Sentencia Penal Nº 81/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 874/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0000874/2020

NIG: 3803741220200000705

Resolución:Sentencia 000081/2021

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000108/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma

Encausado: Azucena; Abogado: Vicente Rodriguez Muñoz

Encausado: Carlos Daniel; Abogado: Maria Montserrat Rodriguez Sanchez

Apelante: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de marzo de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 874/20, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 108/20 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife (con sede en Santa Cruz de La Palma), y habiendo sido parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada don Carlos Daniel y doña Azucena.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife (con sede en Santa Cruz de La Palma), resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 108/20, con fecha 20 de julio de 2020 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel y a Azucena como autores penalmente responsable de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147 n.º 2 del CP, a la pena de 30 días multa con cuota diaria de 6 €, sin obligación de indemnizar, debiendo cada uno pagar las costas procesales por mitad.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes y déjese sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto a ambos por auto de 29 de junio de 2020.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que sobre las 4:55 horas del día 28 de junio de 2020 los ocupantes del domicilio sito en CALLE000 n.º NUM000, NUM001 de Santa Cruz de La Palma encontrándose en estado de notoria embriaguez, provocaron un altercado que determinó la personación de agentes de la policía local en el lugar como consecuencia de la llamada de un vecino y la identificación de Carlos Daniel NIE NUM002 y Azucena NUM003, quienes en ese momento no presentaban lesión alguna, siendo que a las 6:13 horas ambos se acometieron con intención de menoscabar la integridad físíca del otro por lo que los agentes volvieron a ser alertados por los vecinos y a personarse en el domicilio, momento en el que Carlos Daniel presentaba excoriaciones en región infraorbitaria izquierda y región torácica y Azucena rotura de uña, constatándose después que también presentaba marcas de presión en región laterocervical izquierda y antebrazo derecho y contractura cervical, estimándose respecto a ambos un periodo de curación de cinco días, sin secuelas y sin haber precisado más de una primera asistencia médica.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Ni se acepta ni se sustituye la declaración de hechos declarados probados que se refiere en la Sentencia Apelada por razón de lo que se indicará en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 20 de julio de 2020, dictada respecto de don Carlos Daniel y de doña Azucena por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife (con sede en Santa Cruz de La Palma) en su Juicio Rápido por Delito nº 108/20, en la que se les condenaba, a cada uno de ellos, como autores de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se acusaba a los encausados por la comisión de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, habiendo quedado acreditada durante la instrucción la relación sentimental que les unía, por lo que se activó el protocolo correspondiente, sin que ninguno de los investigados indicara que no estaban unidos por vínculo sentimental, habiendo señalado incluso la investigada Sra. Azucena en sede policial que era su deseo de no interponer denuncia alguna contra 'su compañero sentimental Carlos Daniel'. Se añade que si bien este último se acogió a su derecho a no declarar, tanto en sede policial como judicial, el mismo tenía conocimiento de que el procedimiento se seguía por un supuesto delito de violencia en el ámbito familiar, pese a lo cual ni él ni su abogado indicaron error alguno respecto a la relación sentimental que le unía con la Sra. Azucena. Se indica que no habiéndose tenido por acreditado por la Juez a quo que ambos encausados mantuvieran una relación sentimental análoga de afectividad, dado que ambos se acogieron a su derecho a no declarar en sede policial, en instrucción y en el juicio oral, sería obvio que se habría incurrido en un error al no haber tenido en cuenta la Juzgadora la declaración prestada por la Sra. Azucena en sede policial y que consta en el atestado, afirmando ser compañera sentimental del Sr. Carlos Daniel. Extremo que no habría sido negado en ningún momento por éste, aceptando la relación sentimental que une a los condenados. Motivos por los que se entiende que, partiendo de la premisa de que ambos eran pareja sentimental, el fallo condenatorio, conforme al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, tendría que serlo por dos delitos de violencia en el ámbito familiar de los artículos 153.1 y 3 y 153.2 y 3 del Código Penal respecto del Sr. Carlos Daniel y la Sra. Azucena, respectivamente, con imposición de las penas interesadas por el Ministerio Fiscal. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, acordándose su nulidad y que se proceda conforme a lo establecido en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El actual ordenamiento procesal del recurso de apelación contra las sentencias penales impide una revisión peyorativa tanto para el encausado absuelto como cuando se pretende la agravación de su condena, excepto en los casos de mera valoración jurídica de los hechos previamente determinados.

Este ordenamiento introduce mayores restricciones a la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o de agravación de las condenatorias fundada en un nuevo examen de las pruebas, al limitar la capacidad condenatoria del tribunal de apelación a pronunciamientos basados exclusivamente en la consideración jurídica de los hechos. La norma procesal, tras la reforma introducida por la Ley de 41/2015, de 5 de octubre, no admite otras posibilidades y, por supuesto, no ha contemplado previsión alguna sobre la celebración de una vista pública o de un segundo juicio que permita un nuevo pronunciamiento del órgano de apelación, con las exigencias derivadas del derecho a un juicio justo, en los términos derivados de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 6 del Convenio).

1º.- Así, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, que recoge la actual doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de recurribilidad de sentencias absolutorias, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre? 28/2008, y STC 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el Tribunal Supremo (vid STS 998/2011, de 29 de septiembre, FJ 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, que limitan la facultad revisora a errores jurídicos o de subsunción), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa ( artículo 24.2 de la Constitución española), exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta doctrina se fundamentaba en otras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de tal forma que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no podía, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55? 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39? 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64? y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27? 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España).

2º.- En suma, en aplicación de esta doctrina, las posibilidades de revisión en segunda instancia de una sentencia absolutoria o su agravación, con revisión de los hechos, quedaban bastante limitadas y, en todo caso, la variación del pronunciamiento sobre culpabilidad, exigía la celebración de vista pública posibilitando la audiencia del acusado. De acuerdo con esta doctrina, quedaban excluidos de esta limitación los pronunciamientos de condena o agravación dictados en segunda instancia por error en la aplicación de norma jurídica. Según se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 892/2016, 25 de noviembre, en un supuesto procesal que obligaba a contrastar el resultado de pruebas documentales con otras de naturaleza personal que 'se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio'. A modo de conclusión, se añade en dicho precedente que 'sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

3º.- Como se ha anticipado, estos planteamientos han quedado reflejados en la actual redacción del artículo 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015. Así, a tenor del artículo 790.2, párrafo tercero, 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'? siendo así que, si bien conforme al párrafo primero del artículo 792.2 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', también lo que en su párrafo segundo se prevé que 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

TERCERO.- En el presente caso, el Ministerio Fiscal, como única acusación personada, no interesa la condena en segunda instancia del encausado sobre la base del alegado error en la valoración de la prueba padecido en la misma (posibilidad de condena en segunda instancia vedada en el artículo 792.2, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sino que interesa de forma expresa y única en su recurso de apelación la nulidad de la sentencia de instancia, incluso con la posibilidad de que se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral con un Juez a quo distinto ( artículo 792.2, párrafo segundo, de la citada Ley procesal penal), fundamentando dicha petición en la alegación referida al error de la valoración de la prueba, estando también orientada a poner en evidencia que, a su juicio, la valoración de la prueba que se efectúa en dicha sentencia no es ajustada a las reglas de la razón, exponiendo así su falta de racionalidad, además de haberse omitido la valoración de la prueba documental propuesta como tal y referida a diferentes actuaciones practicadas en la fase de instrucción. Centrada así la cuestión, ha de entrarse en el análisis de la petición de nulidad planteada.

I.- Con carácter previo, cabe recordar que este tribunal en su función revisora cuenta con límites para la valoración de pruebas personales, al estar íntimamente vinculada la misma a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español no incluye repetición del juicio oral; pero es que además, al tratarse de una sentencia en la que se degrada la calificación jurídica inicial objeto de acusación, condenándose por sendos delitos leves, la doctrina constitucional antes referida y la derivada del Tribunal Europeo de Derecho Humanos veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas, cuya práctica exija la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, también debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril y la STS 720/2014, de 22 de octubre, entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto? 25/2000, de 31 de enero? 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

En efecto, y como también se señala en la STC 107/2011, de 20 de junio, recordada en la STS 496/2012, de 8 de junio, 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre; 30/2006, de 30 de enero; y 82/2009, de 23 de marzo).'.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, incurriendo en error patente y vulnerando de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos de Constitución española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero y 188/2015, de 9 de abril).

Por ello una resolución judicial vulnerará el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva tanto cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, como cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' ( STS 770/2006, de 13 de julio).

En particular y por lo que respecta a la motivación de las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre, se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril; 34/1997, de 25 de febrero; 157/1997, de 13 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; 116/1998, de 2 de junio; 2/1999, de 25 de enero; 147/1997, de 4 de agosto; 109/2000, de 5 de mayo). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril.

Esta falta de motivación suficiente y adecuada constituye un vicio procedimental generador de indefensión para las partes, incluible en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por tratarse de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por tanto, motivo de nulidad, que es lo pretendido por el Ministerio Fiscal. Al haber petición expresa de nulidad, aunque no en pocas ocasiones se ha apreciado también esa petición cuando la misma se encuentra ínsita o resulta implícita a los razonamientos del recursos articulado, se cumple con la exigencia del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'. A ello debe añadirse que la solución de la nulidad se ha visto refrendada con la nueva redacción de los artículos 790.2, párrafo tercero, y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los términos antes analizados para la tramitación de los recursos de apelación.

II.- Sentadas las anteriores premisas, la Sala entiende que la sentencia recurrida contiene una motivación solo aparente, y en todo caso insuficiente e irracional respecto de la existencia o no de la especial relación entre ambos implicados sostenida por el Ministerio Fiscal como habilitante de la aplicación del artículo 153 del Código Penal, frente al artículo 147.2 del Código penal finalmente apreciado, puesto que el razonamiento en el que se funda el pronunciamiento desestimatorio del primero de esos dos tipos penales -sin duda más grave que el finalmente acogido- es arbitrario e irrazonable hasta el punto de parecer que responde a un voluntarismo degradador de la gravedad de los hechos, ya que claramente se prima el hecho de que ambos implicados no hayan prestado declaración ni, por ende, efectuado en el plenario manifestación alguna acerca de la relación que les unía, mientras obvia aquellas partes de los testimonios de cargo que bien apuntan a la existencia de esa relación de pareja o bien no fundamentan algunas de las conclusiones a tal fin expuestas en la sentencia, obviándose también toda una serie de elementos objetivos que podrían apuntar a que dicha relación colmaba con creces la exigida en el citado artículo 153 del Código Penal (uno de los elementos nucleares a los efectos del posterior encaje en los tipos penales objeto de acusación), con evidente preterición de la documentación obrante en autos y propuesta como tal, que se opondría abiertamente la simple negación de su existencia que inicialmente cabría derivar de ese silencio de los encausados. Y ello además con absoluta infracción de la necesaria valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados en el plenario. Así, se construyen sobre tal parcial -por selectiva, excluyente e insuficiente valoración- unos hechos probados y se fundamenta su no subsunción en los tipos penales objeto de acusación (sendos delitos de maltrato en al ámbito familiar, violencia doméstica y de género, del artículo 153.1 y 2 del Código Penal, con la posible concurrencia del subtipo agravado de acaecer los hechos en el domicilio familiar - artículo 153.3-), degradando la conducta declarada probada (mutua agresión) a unos simples delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal.

En efecto, habiéndose declarado probado, principalmente por las declaraciones testificales del agente nº NUM004 de la Policía Local de Santa Cruz de La Palma y de doña Violeta, así como por los partes médicos de urgencias e informes forenses, que, en horas de la madrugada, encontrándose ambos encausados en el interior de un domicilio y tras un primer altercado, 'se acometieron con intención de menoscabar la integridad física del otro', nada se refiere acerca de la relación que les podía unir, indicándose únicamente en el relato que ambos eran 'ocupantes' de esa vivienda. Sin embargo, se obvia por completo en la sentencia de instancia efectuar valoración alguna acerca del cúmulo de datos objetivos, tanto sustantivos como procesales, que, constando en las actuaciones y conteniéndose en la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal (en su escrito de acusación propuso como prueba documental la 'lectura de todos los folios obrantes en las actuaciones', siendo toda la prueba propuesta admitida por el órgano a quo por auto de 15 de julio de 2020), de manera inequívoca permitían tener por acreditado, de forma indiciaria, que entre ambos existía una análoga relación de afectividad, siendo la misma incluso con convivencia.

En primer lugar, en la comparecencia inicial del atestado efectuada por los agentes nº NUM005 y NUM004 de la Policía Local de Santa Cruz de La Palma, con ocasión de presentar en calidad de detenido al encausado Sr. Carlos Daniel, se indica claramente que, habiendo acudido al lugar alertados por una llamada telefónica en la que se refería un altercado al no permitir un varón a una mujer, que resultaba ser su pareja sentimental, entrar en la vivienda que ambos ocupaban, y tras entrevistarse con ambos implicados, se trataba de 'una pareja sentimental', habiéndose producido una discusión motivada por celos por una antigua pareja del varón (véase folio nº 4), siendo identificados ambos como residentes en la misma vivienda en la que se había producido el incidente, acudiendo posteriormente los agentes en una segunda ocasión esa misma madrugada a dicha vivienda, a ser requerida de nuevo la presencia policial, encontrándose al varón por fuera de la misma y con lesiones, mientras desde el interior del inmueble 'se escucha una voz femenina que manifiesta haber sido agredida por su pareja', reconociendo los agentes esa voz como la de la encausada Sra. Azucena, a la que en el primer incidente habían identificado (folio nº 5). Dicho atestado fue ratificado en el plenario por los citados agentes nº NUM005 y NUM004, tratándose de circunstancias que fueron directamente comprobadas y/o percibidas por los agentes durante su actuación, llegando los mismos a la conclusión evidente de que se trataba de una pareja sentimental, pues así incluso se lo reconocieron.

En segundo lugar, en el citado atestado se incluyen algunas actuaciones policiales y judiciales que solo se practican con víctimas de violencia de género, así como otras actuaciones e hitos procesales de los que claramente se deriva que ambos implicados mantenían una relación de pareja, como son: 1) La diligencia de información de derechos a la víctima recogida en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y la diligencia de información de asistencia de letrado y del Servicio (DEMA) a la víctima, practicadas ambas en la persona de la Sra. Azucena, quien las firmó (folios nº 8, 9 y 17 a 23); 2) La diligencia en la que se recoge que, informada acerca de la necesidad de que formule denuncia, la misma les indicó a los agentes que no quería interponer denuncia alguna por lo ocurrido, manifestando de forma literal 'es que yo lo quiero mucho, no lo quiero denunciar, ¿le puedo traer ropa limpia?', así como que llevaba aproximadamente un año residiendo en el domicilio del Sr. Carlos Daniel (folio nº 9); 3) La lectura de derechos al detenido Sr. Carlos Daniel durante la que se le informó de que se le acusaba de 'malos tratos en el ámbito familiar en la vivienda' (folios nº 24 a 26); 4) En su declaración en sede policial, la Sra. Azucena, sin prestar efectiva declaración sobre los hechos en sí, indicó que no deseaba interponer denuncia contra 'su compañero sentimental' y que no deseaba ser instruida de los derechos de violencia de género, 'y que lo único que ha habido son discusiones normales de pareja', siendo el acta firmada por la misma en prueba de conformidad (folio nº 28); 5) Informe de Valoración Policial del Riesgo en el ámbito de la violencia de género -VioGén- (folios nº 32 y 33): 6) En los partes médicos emitidos respecto de ambos implicados se hizo constar de forma clara que ambos manifestaron como causa de la consulta 'agresión por parte de su pareja' (folios nº 36 y 42); 7) En su declaración en sede judicial, la Sra. Azucena manifestó que no quería declarar 'en relación a los hechos que se le imputan como investigada por el delito de violencia familiar', no queriendo tampoco declarar en su condición de perjudicada (folio nº 57); 8) En su declaración en sede judicial, el Sr. Carlos Daniel manifestó que no quería declarar 'en su condición de investigado por un delito de violencia de género. Que tampoco quiere declarar como perjudicado por un delito de violencia familiar' (folio nº 60); 9) Ambos implicados, como ya se ha indicado, no quisieron prestar declaración como perjudicados, lo cual solo es posible por mor de la dispensa establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, mediando entre ellos alguna de las relaciones en dicho precepto enumeradas, entre las que se encuentra la de ser 'cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial', siendo así que el efectivo ejercicio de tal dispensa resulta ser un signo inequívoco de que mantenían entre sí una relación sentimental, marital o análoga; 10) Por auto de 29 de junio de 2020 se acordó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Cruz de La Palma la medida cautelar consistente en 'orden de protección' recíproca (folios nº 64 y 65), siendo así que incluso la dirección letrada de la Sra. Azucena, en la comparecencia previa a tal fin celebrada, se adhirió a la petición que en tal sentido efectuó el Ministerio Fiscal, oponiéndose la dirección letrada del Sr. Carlos Daniel a su adopción no porque no concurriera una relación sentimental, sino porque entendía que no era de apreciar la existencia de la situación objetiva de riesgo requerida para ello (folios nº 61 y 62), siendo así que, como se deriva del artículo 544 ter, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la posibilidad de dictar orden de protección se circunscribe a los supuestos en los que se trate de 'víctimas de violencia doméstica' y existan indicios fundados 'de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal', entre las que se encuentra 'quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', habiéndose procedido a su oportuna grabación en el Registro Administrativo de Apoyo a la Administración de Justicia como supuesto de violencia de género y doméstica (folios nº 68, 84 y 85); 11) Por auto de 30 de junio de 2020 (folio nº 69), dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Cruz de La Palma, se acordó la inhibición de sus Diligencias Urgentes/Juicio Rápido por Delito nº 394/20 (las inicialmente incoadas por los hechos luego enjuiciados) al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma, fundamentándose dicha inhibición en que, conforme a los artículos 17.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 1, 44, 50 y 60 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la competencia para su instrucción correspondía a este último por tener atribuida la competencia exclusiva en materia de Violencia de Género; 12) Por auto de 30 de junio de 2020 (folio nº 71), dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma, se acordó aceptar dicha inhibición, dando lugar a la incoación de sus Diligencias Urgentes/Juicio Rápido por Delito nº 287/20, indicándose expresamente en dicha resolución que los hechos podían ser constitutivos de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica y de género; 13) Con fecha de 30 de junio de 2020 se celebró la comparecencia prevista en el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose la apertura de juicio oral contra ambos investigados por delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica y de género; y 14) En el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, luego elevado a definitivo en el juicio oral, se interesaba la condena del Sr. Carlos Daniel como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y la condena de la Sra. Azucena como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de doméstica, del artículo 153.2 y 3 del Código Penal, sin que se presentasen escritos de defensa ni se cuestionase de forma expresa por las defensas en el plenario la existencia de esa relación de pareja.

Ninguna de estas diligencias, actuaciones y circunstancias se ha valorado en la sentencia de instancia, siendo totalmente obviadas pese a su evidente relevancia en cuanto a la acreditación de la posible existencia entre los encausados de una relación sentimental de pareja, no habiéndose puesto nunca en duda -especialmente por las defensas- que la competencia objetiva para la instrucción de la causa correspondiera, por la materia -violencia de género-, al Juzgado de Instrucción con competencias exclusiva en esa materia. Y ello pese a que ambos encausados y sus defensas conocían los hechos y los delitos de los que se les acusaba, enmarcados en el ámbito de la violencia familiar, tanto de género como doméstica, habiendo incluso los mismos hecho uso de la dispensa legal prevista para no declarar como perjudicados y que solo les era aplicable en su condición de posibles víctimas de esos delitos en atención a la relación que mantenían entre sí, adoptándose también una orden de protección solo posible de mediar esa relación de pareja, sin que se recurriese dicha medida ni se pusiera en duda la existencia de dicha relación durante toda la tramitación de la causa, ni siquiera en el juicio oral.

En tercer lugar, en la sentencia de instancia se efectúa una valoración sesgada de las declaraciones de algunos de los testigos de cargo. Así, se omite, y por lo tanto no se efectúa valoración alguna, el hecho de que el agente nº NUM004 indicó de forma clara en el plenario respecto de los encausados que se trataba de 'una pareja' que les abrieron la puerta de la vivienda y les dijeron que habían estado de copas, que ella se había quedado en la calle y que habían discutido al volver al domicilio. Igualmente, respecto de la testigo doña Violeta, en la sentencia de instancia se indicó que conocía a Carlos Daniel de vista pero que no conocía de nada a Azucena, pretendiéndose así justificar que no eran pareja sentimental pues siendo vecina del inmueble no la conocía. Tal conclusión es incorrecta pues no se valora que, durante su declaración en sede policial (que ratificó en el juicio oral), la referida testigo indicó que se encontraba en La Palma de manera ocasional efectuando una visita familiar, pues en realidad residía en La Gomera, y que esa noche se había quedado en el domicilio de su madre (folios nº 30 y 31). Resulta así irrelevante que pudiera indicar en el plenario que solo conocía de vista al encausado Sr. Carlos Daniel y no a la Sra. Azucena pues, sencillamente, no era vecina permanente del inmueble.

Por todo ello, la irracionalidad hasta ahora descrita de la fundamentación de la sentencia de instancia, dadas las omisiones y la falta de un verdadero razonamiento conjunto y comprensivo de todo el material probatorio disponible, para alcanzar el relato fáctico en la misma declarado probado, necesariamente proyecta su vicio en los razonamientos luego efectuados para excluir la posible existencia de una relación sentimental de pareja. De ahí que la exclusión de dicha relación sentimental se sustenta en una irracional, por incompleta y parcial, valoración segmentada de la prueba.

En definitiva, aun conteniendo la sentencia de instancia una aparente motivación sobre la valoración de la prueba practicada, lo cierto es que la misma resulta irracional al sustentarse en una valoración sesgada y parcial del material probatorio, sin que se explicite de manera racional las conclusiones alcanzadas respecto de la existencia de una relación sentimental entre ambos encausados en atención a la prueba de cargo que sobre ese particular también se practicó, pretiriéndose este material probatorio o exponiéndose el mismo simplemente en la resolución sin una verdadera confrontación con el que al final únicamente se tuvo en cuenta. Necesaria confrontación racional que, al no haberse efectuado en realidad, impide concluir si, pese a esa prueba de cargo obviada o no realmente analizada frente a la que sí se tuvo en cuenta, la conclusión alcanzada podría o no seguir manteniéndose.

Por todo lo razonado procede estimar el recurso de apelación, declarando su nulidad y la del juicio oral, revocando la sentencia de fecha 20 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife (con sede en Santa Cruz de La Palma) en su Juicio Rápido por Delito nº 108/20, devolviéndose las actuaciones al mismo para que por Magistrado distinto de la que presidió la vista (cuya imparcialidad se entiende afectada en tanto que ha entrado a valorar la prueba practicada y se ha pronunciado sobre las pretensiones de fondo planteadas por la acusación y las defensas) se celebre nuevo juicio oral y se dicte nueva sentencia en la que se condene o absuelva a los encausados de los hechos y los delitos respecto de los cuales vienen siendo objeto de acusación.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife (con sede en Santa Cruz de La Palma) en el Juicio Rápido por Delito nº 108/20, por la que se condenaba a don Carlos Daniel y a doña Azucena como autores, cada uno de ellos, de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, por lo que procede DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de dicha resolución y del juicio oral celebrado, revocándola y dejándola sin efecto, devolviendo los autos al Juzgado de lo Penal de procedencia para que por Magistrado distinto de la que presidió la vista, y tras la celebración de nuevo juicio oral, se dicte nueva sentencia en la que se condene o absuelva a los encausados don Carlos Daniel y doña Azucena de los hechos y de los delitos de los que respectivamente vienen siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma es firme ( artículo 847.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.