Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0014262
ProcedimientoRecurso de Apelación 39/2021
Materia:Contra la salud pública
Apelante:D./Dña. Rodrigo
PROCURADOR D./Dña. MARGARITA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ
Apelado:MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 81/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 62/2020, sentencia de fecha 16/11/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:
'El día 16 de enero de 2019, en la calle Alberique de la localidad de Madrid, el acusado Rodrigo, con DM NUM000, nacido el NUM001 de 1966, fue sorprendido vendiendo una papelina a Encarna, no pudiendo finalizar la transacción. Al acusado le fue incautada la papelina que trató de vender pese a ocultarla, así como una bolsa negra que contenía once papelinas más.
Analizada la sustancia, resultó ser cocaína y heroína, en concreto:
- 0,217 gramos de cocaína, 0,211 gramos de cocaína y 0,081 gramos de cocaína, con pureza de 83,3%, lo que supone una cantidad de cocaína pura de 0,180 gramos, 0,175 gramos y 0,067 gramos;
- 0,184 gramos de cocaína con una pureza de 85,7%, lo que supone 0,157 gramos de cocaína pura;
- 0,189 gramos de cocaína con una riqueza de 84%, lo que supone 0,158 gramos de cocaína pura;
- 0,016, 0,091 y 0,106 gramos de heroína con una riqueza de 46,3%, lo que supone respectivamente, 0,007, 0,042 y 0,049 gramos de heroína pura;
- 0,097 gramos, 0,083 gramos y 0,085 gramos de cocaína con una riqueza de 86,6%, lo que supone 0,084, 0,071 y 0,073 gramos de cocaína pura;
- 0,111 gramos de cocaína con una riqueza de 73,3% lo que supone una cantidad de cocaína pura de 0,081 gramos.
En total, una cantidad de cocaína pura de 1,046 gramos y 0,098 de heroína pura, que en el mercado ilícito alcanzaría el valor de 156,68 euros.
El acusado poseía dicha sustancia con vocación de tráfico, siéndole incautada, procedente de dicha actividad ilícita, la cantidad de 52,46 euros.
En el momento de los hechos el acusado tenía levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia del consumo de drogas.
Rodrigo ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia dictada el 6 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 200 euros, acordándose la suspensión de la pena de prisión en fecha 14 de septiembre de 2017 por un período de tres años.'
SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
' SE CONDENA a Rodrigo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y de la agravante de reincidencia a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Y OCHENTA EUROS DE MULTA con TRES DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA del artículo 53,2 del Código penal en caso de impago.
Se acuerda el decomiso del dinero en metálico así como de las sustancias intervenidas, a los que se dará el destino legal.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.'
TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Rodrigo, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 09/03/2021.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.
Fundamentos
PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
SEGUNDO.- Rodrigo, quien fue condenado por la Audiencia Provincial como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, ex artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, por hechos ocurridos el día 16 de enero de 2019, se alza frente a dicha sentencia postulando su absolución, y subsidiariamente que se le imponga la pena previa reducción en grado y en su extensión mínima, en mérito a los siguientes motivos.
TERCERO.- I.Mediante el primero, que rubrica 'quebrantamiento de normas y garantías procesales y vulneración del derecho de defensa', imputa a la sentencia lesión del derecho a un proceso público con todas las garantías, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y el principio de igualdad de armas, y ello porque no se practicó en el juicio prueba testifical consistente en declaración de Encarna, propuesta en legal forma y admitida aunque a la postre no materializada, y de singular importancia al parecer del recurrente pues fue testigo presencial de los hechos.
II.La cuestión relativa al testimonio de la Sra. Encarna fue tratada en nuestro auto de fecha 12 de febrero de 2021, al resolver sobre la solicitud de prueba en esta segunda instancia, auto consentido por el apelante, en que razonábamos así:
'PRIMERO.-El apelante solicita la práctica de prueba por declaración testifical de Encarna, testigo que ya propuso en su escrito de defensa y no compareció al juicio, habiéndose producido una confusión sobre la presencia de la misma y finalmente aclarado que no asistió, ni se encontraba presente en el edificio judicial con ocasión del plenario.
SEGUNDO.-Cumple aclarar en primer término que el régimen jurídico de la prueba en el recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales es el previsto en artículo 790.3 de dicho cuerpo legal, a cuya disciplina remite su artículo 846 ter. Ello ciñe la práctica de diligencias de prueba que al recurrente caber pedir a las que no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Además, el artículo 791.1 del mismo texto, para el caso de que los escritos de formalización o de alegaciones contengan proposición de prueba o reproducción de la grabada, ordena que el Tribunal resuelva en tres días sobre la admisión y acuerde, en su caso, sea señalado día para la vista, que también podrá celebrarse cuando de oficio o a petición de parte la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.
TERCERO.-Importa añadir, que conforme a reiterada doctrina legal de la que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del derecho de defensa pero no es ilimitado y no existe un derecho incondicional a la prueba - vid SSTS de 6 de noviembre de 1990 y 10 de julio de 2001- ni se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad, como asimismo enseña el Tribunal Constitucional, p.e. en sentencias 33/89 y 206/94, mientras que la sentencia de 4 de diciembre de 1997 recuerda que la utilización de los medios de pruebas pertinentes para la defensa integra el derecho fundamental ex artículo 24.2 de la Carta Magna, cuya infracción, por otro lado, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de actividad probatoria sino que requiere un efecto material de indefensión, y señala como requisitos para que exista vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes: a) la actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 Y 1/1996), b) la actividad ha de ser pertinente, lo que, partiendo de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984, 147/1987 y 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por el contrario, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo razonable ( SSTC 233/1992, 131/1995 y 1/1996) o de modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/1995) c) la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996); y otras resoluciones del alto Tribunal han declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo esta última puede dar lugar a indefensión ( SSTC 290/1993, 187/1996, 70/2002, 359/2006, 77/2007, 1373/2009 y 246/2012 y SSTS 474/2004, 1031/2006, 281 y 1373/2009, 154/2012 y 620 y 58/2016, con unos términos u otros) siendo de constante cita en la doctrina legal la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por las sentencias de 7 de julio de 1989 (caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (caso Delta), que asimismo subraya el derecho a la prueba no es absoluto.
CUARTO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración la convocatoria de la Sra. Encarna no fue posible en la fase de juicio porque se halla en paradero desconocido y no reside en el domicilio obrante en las actuaciones. Tampoco fructificaron las gestiones realizadas durante la celebración del plenario a través de agentes de policía adscritos a la Comisaría de Policía Nacional de San Blas.
Por otra parte, conforme a las propias explicaciones del recurrente la declaración susodicha no es indispensable, pues los agentes que intervinieron el día de los hechos reconocen que no vieron el intercambio sino sólo entrega de algo por parte del acusado; por tanto la información que pueda facilitar la testigo no es relevante para concluir que su ausencia quebrante los derechos del acusado a la defensa y a un juicio con todas las garantías.
QUINTO.-Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 26 de junio de 2014, 25 de septiembre de 2015 y 30 de septiembre de 2016, se ha de valorar no sólo la pertinencia de la prueba, sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo; es decir la prueba debe aparecer como indispensable para formar un juicio correcto sobre los hechos, de tal forma que el criterio de ' pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. La prueba propuesta no supera ese filtro.'
III.En definitiva, se intentó repetidamente la localización de la testigo, antes y durante la celebración del plenario, y ante el fracaso de su convocatoria se celebró el juicio siendo practicadas las pruebas propuestas por Acusación y Defensa, con respeto al postulado de igualdad de armas; en cualquier caso el recurrente se ha aquietado ante la denegación de la prueba por este Tribunal de apelación.
CUARTO.- I. Los motivos segundo, por error en la valoración de la prueba, y tercero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, valen al recurrente para censurar la apreciación de la prueba por el Tribunal a quo, y en esta sede analiza sus propias manifestaciones de descargo y el testimonio de los agentes de policía que prestaron declaración en el juicio, y subraya que no hubo intercambio económico en la entrega de una papelina observada por los funcionarios, ni estos afirman haber visto una aproximación con designio de adquirir droga a cambio de precio; de ahí concluye el disconforme que la prueba revela ' una situación de autoconsumo compartido' impune, y se encontraría incólume su presunción de inocencia.
II.Conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.
A la vez, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.
III.En el caso sometido a nuestra consideración, la licitud de las pruebas, tanto desde la perspectiva constitucional como de legalidad ordinaria no es puesta en entredicho, y losargumentos del Tribunal a quo en trance de valoración probatoria responden a la lógica y guardan exacto acomodo a la actividad desarrollada en el plenario. Asimismo, fácil es constatar que la Sala da a conocer como es preciso los elementos en que asienta la convicción judicial; señala como prueba inculpatoria la declaración de los agentes miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnet Nos NUM002 y NUM003, quienes vieron el amago de entrega, extremo que ni siquiera niega el acusado, y después hallaron en su poder otras once papelinas que se apresuró a ocultar; el testimonio del funcionario con identificación profesional Nº NUM004 acredita el traslado de las sustancias al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, entidad que emitió informe sobre la naturaleza y peso de las mismas, corroborado por el funcionario Nº NUM005, y otro dictamen, ratificado por el agente con identificación NUM006, valoró los estupefacientes.
Deducir de ese acervo probatorio que el recurrente participó en una operación de tráfico ilícito de droga, no constituye una apreciación sesgada, sino valoración acorde a la experiencia y a la sana crítica, o reglas del criterio racional, conforme al artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, la inferencia de destino al tráfico guarda acomodo a criterios jurisprudenciales consolidados, pues aun constituyendo ordinariamente la cuantía de la droga el dato más importante para afirmar el destino de la poseída, otros pormenores como la presentación y distribución, y variedad de sustancias - además de la posible ocupación de utensilios o numerario - son indicativos de ordenación al tráfico, y en el caso presente el acusado portaba dos sustancias distintas - heroína y cocaína - en doce unidades; la distribución en papelinas y multiplicidad de sustancias sugiere venta al menudeo.
IV.Por otra parte sostiene el disconforme que las sustancias intervenidas eran para autoconsumo compartido, y corroboraría esta tesis supuestamente la declaración de la Sra. Encarna y la propia condición de consumidor acreditada por el análisis de SAJIAD, acreditativo de consumo de cocaína y heroína al tiempo de los hechos. Sin embargo la valoración conjunta de esas pruebas y las restantes compete al órgano judicial y en el presente caso la Sala descarta categóricamente estar en presencia de consumo compartido, por las contradicciones y falta de solidez y corroboración de los asertos del acusado, y, en suma, conceptúa de tenencia para tráfico la situación producida; este colofón guarda acomodo a un análisis lógico de la prueba, que verdaderamente no permite estimar demostrada una tesitura atípica como consecuencia de la atipicidad del autoconsumo por no afectación del bien jurídico protegido, que parte de forma inexorable de la concurrencia de varias personas con designio de consumir, perfectamente identificadas, lo que ahora no ocurre. Ello sin perjuicio de la eventual dedicación al consumo propio de parte de las sustancias intervenidas, mas no el total como resulta de su cantidad y presentación.
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2020 compendia el cuerpo doctrinal relativo al autoconsumo plural entre adictos, que' no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras); recuerdan a su vez que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018 , con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio ):
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
La STS 684/2018, de 20 de diciembre , que recopila todas estas resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:
1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).
2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).
3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),
5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).
6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 )',esta sentencia si bien referida o las sociedades cannabicas o clubs de cannabis incluye doctrina asimismo aplicable en otros supuestos de consumo compartido. En cualquier caso se trata de doctrina que ha de ser aplicada restrictivamente, siempre y cuando concurran todos los aludidos requisitos, como asimismo exige la doctrina legal, v.gr. SSTS de 4 de diciembre de 2002 y 24 de julio de 2003.
Por tanto es presupuesto de aplicabilidad que los consumidores en común sean adictos a la sustancia de referencia, o siquiera conste el consumo habitual esporádico, noción que se abrió paso en la doctrina legal, que a efectos de consumo compartido reputa adictos o drogodependiente a los habituales de fin de semana, p.e. SSTS de 17 de febrero de 2003 y 8 de marzo de 2004, circunstancia que carece aquí de refrendo probatorio.
V.En definitiva, aunque el apelante discrepe de la valoración probatoria y proponga una alternativa de signo exculpatorio, lo cierto es que el Tribunal hizo una apreciación acorde a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial, considerando el conjunto del cuadro probatorio, no de forma aislada o fragmentaria, de modo tal que explica el sentido del fallo en términos racionales, con acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, con discurso que transciende la mera ilación - técnica reprobada por la STS de 27 de febrero de 2014, entre otras- para analizar explícitamente los elementos de prueba, repara en los pormenores de descargo - versión exculpatoria del acusado e incluso el aval que hubiera podido tener en la testigo ausente - y justifica la credibilidad concedida a los testigos agentes de policía.
Por tanto concluimos, dentro de nuestro ámbito de enjuiciamiento, que la motivación de la sentencia apelada excluye cualquier atisbo de arbitrariedad o sinrazón atentatoria contra el derecho a la presunción de inocencia.
VI.Por último, en lo que hace al principio in dubio pro reo, este postulado como norma de actuación que derive en decisión absolutoria entra en juego cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, e implica elegir la que sea más favorable al acusado, sin que en cambio actué por el mero hecho de que el reo plantee una alternativa en la apreciación de la prueba, muestre una versión distinta del suceso, o, simplemente, a su parecer exista duda valorativa.
QUINTO.- I.El siguiente motivo objeta que la sentencia vulnera el principio de legalidad por indebida aplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, y supone la vertiente jurídica del anterior reproche por error facti, si bien en su escaso desarrollo se limita el apelante a reiterar que los agentes no observaron la transmisión lucrativa de sustancia estupefaciente, cuestión que ya hemos abordado, sin precisar ninguna otra queja relativa al cumplimiento de los requisitos o presupuestos de la hipótesis típica aplicada.
II.Apréciese, por otra parte, la inanidad del argumento relativo al carácter gratuito de la entrega, pues la transmisión sin cargo o lucrativa para el receptor no es impune.
Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2002, la Jurisprudencia entiende, con excepciones puntuales, que la invitación gratuita al consumo de droga sigue siendo delictiva - vid. STS de 26 de septiembre de 2000 y las más recientes de 22 de febrero de 2006, 10 de junio y 14 de diciembre de 2015 - pues se trata de una conducta incardinable en los verbos típicos 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' ex artículo 368 del Código Penal, y las de 18 de septiembre de 2003 y 7 de noviembre de 2005 reiteran que el bien jurídico en los delitos de narcotráfico es la salud pública, que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si es gratuita, especificando el alto tribunal que ' la invitación a consumir una sustancia susceptible de causar daño a la salud constituye una conducta penalmente tipificada en el art. 368 del Código Penal', sentencia de 19 de febrero de 2008.
SEXTO.-El último motivo de recurso esgrime que la sentencia impugnada vulnera el principio de proporcionalidad de la pena.
En apoyo invoca la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a ese postulado y su necesario respeto tanto en la imposición jurisdiccional como en la previsión legislativa de sanciones penales, citando asimismo doctrina legal y científica en punto a la cuestión, para concluir que en el caso de autos se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, pero nada hay que justifique una pena superior al mínimo legal tras la rebaja en grado.
La Sala de instancia razona sobre la individualización de la pena, y tras compensar la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, sin que persista fundamento cualificado de atenuación o agravación, pondera el dato del número de papelinas ocupadas y predispuestas para la venta, aquilatando la imposición de la pena en términos razonables y que, por lo mismo, han de ser mantenidos.
La proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula ' principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas' prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.
Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.
Tales criterios y paramentos no fueron desoídos, y la pena impuesta es acorde a los hechos y datos anexos, mientras que el recurrente no señala algún criterio desatendido y que aconseje una disminución de la pena.
SÉPTIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2020, dictada por la sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 62/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
