Sentencia Penal Nº 81/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000073/2022

NIG: 3800643220180008296

Resolución:Sentencia 000081/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000010/2022-00

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Rosendo; Procurador: MARIA ISABEL NAVARRO GOMEZ

Apelante: MINISTERIO FISCAL

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2022.

Visto el Recurso de Apelación nº 73/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1817/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 10/2022 se dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Rosendo, como autor criminalmente responsable de un delito de producción de pornografía infantil del art. 189.1.b) y 2.a) del CP, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años y seis meses de prisión; libertad vigilada por plazo de 5 años a contar desde la finalización de la pena de prisión; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad; y con condena en costas.

Se acuerda el comiso de la cámara Canon de color negro, modelo Legria HFR46 con número de serie NUM000 y de la tarjeta de memoria SDHC de 16 GB con número de serie NUM001, a las que se les dará el destino legalmente establecido, salvo que su utilización sea solicitada por los agentes actuantes, en cuyo caso se le dará el trámite oportuno, previo vaciado o borrado completo del mismo.??

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 5 de mayo de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: Con anterioridad al día 9 de agosto de 2018, el acusado, Rosendo, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1.973, en Milán, Italia, con Pasaporte número NUM003, sin antecedentes penales, guiado por la intención de dar satisfacción a sus deseos sexuales se dedicó a realizar fotografías y vídeos a menores de edad que se encontraban en las playas del sur de Tenerife y en el hotel donde se alojaba, Hotel DIRECCION000, sito en la localidad de DIRECCION001, mientras éstos se encontraban realizando actividades cotidianas, así como cuando los menores se estaban duchando, llevando el zoom de la cámara hacia ellos, para poder captar con mejor nitidez las escenas, obviando el entorno y las personas que les rodeaban.

Finalmente, el acusado Rosendo fue sorprendido sobre las 19:00 horas del día 9 de agosto de 2018 en la PLAYA000 de la localidad de DIRECCION001, DIRECCION002, Tenerife, mientras grababa cambiándose a las menores de solo 9 años de edad, hijas de Dña. Marcelina y Mercedes. Las menores se encontraban cambiándose envueltas en una toalla. Como en los casos anteriores dicha grabación se realizó llevando el zoom de la cámara hacia ellas, para poder captar con mayor nitidez las escenas, obviando el entorno y las personas que les rodeaban, siguiéndolas en los movimientos que realizaban.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don D. Rosendo, adhiréndose al mismo el Ministerio Fiscal e interesándo su estimación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO. El día 13 de julio de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. D.ª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 14 de julio de 2022 se acordó señalar para el día 5 de octubre de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Rosendo ha formulado recurso de apelación al amparo del art. 846 bis b) LECrim contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 10/2022 en la cual se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de producción de pornografía infantil del art. 189.1.b) y 2.a) del CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesorias.

I.- La defensa del condenado alega los siguientes motivos de recurso:

1.- Con sustento en el art. 846 bis c) LECrim denuncia la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena.

2.- Al amparo del art. 846 bis c) de la citada Ley entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque atendiendo a la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al entender que ha de serle aplicada la eximente de responsabilidad criminal por transtorno mental transitorio.

Subsidiariamente, y con la misma argumentación, interesa la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1, todos del CP.

3.- Al amparo del art. 846 bis c) LECrim, denuncia la infracción de precepto en la determinación de la pena aplicable.

Por todo ello suplica que revocando la sentencia se acuerde la absolución o, subsidiariamente, la condena como autor penal de un delito de producción de pornografía infantíl, a la pena de un año y tres meses, en atención a la atenuante de dilaciones indebidas.

II.- El Ministerio Fiscal, adhiriéndose al recurso planteado por la representación del procesado e interesando la estimación del mismo, alega, con sustento en el art. 846 bis c) de la LECrim., la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero motivo de recurso:

2.1.- La defensa del Sr. Rosendo expone que los hechos enjuiciados no son encuadrables en el ilícito de producción de pornografía infantil que recoge el art. 189. 1b) y 2a) del CP.

Expone que las imágenes incautadas son simples desnudos de menores jugando en la playa, los cuales carecen de carácter pornográfico, así como que el material citado ha de centrarse en un comportamiento sexual o en los órganos sexuales del menor, por cuanto que las imágenes lo que muestran son comportamientos cotidianos de un día de playa, no existiendo comportamiento sexual de los niños y tampoco conducta sexual explícita.

Finalmente rechaza igualmente el ánimo lascivo, no existiendo, insiste, prueba alguna al efecto que avale dicha afirmación.

2.2.- Por su parte, el Ministerio Fiscal adhieriéndose al recurso del apelante, igualmente denuncia la infracción de ley, y expone que procede analizar si los hechos probados definen una conducta del encausado que pueda integrarse en el tipo por el que se le condena; si la conducta coincide con el elemento objetivo del tipo y, en particular, si tal y como se describen los hechos en los hechos probados, el material producido por el acusado puede ser considerado "material pornográfico".

Añade que los hechos probados describen escenas captadas por el procesado de menores de edad que se encontraban realizando actividades cotidianas, así como grabaciones de los menores duchándose y cambiándose de ropa; otros, envueltos en una toalla, llevando el zoom de la cámara hacia dichos menores para poder captar con mayor nitidez las escenas citadas, obviando el entorno y las personas que rodeaban a los menores.

El Ministerio Público manifiesta que en los hechos probados no se hace ninguna referencia a la captación de órganos genitales de los menores o a la ampliación del zoom para captar los órganos genitales de los menores, o la existencia de un contexto que justifique una conducta sexualmente explícita de un determinado comportamiento sexual de un menor. Y continúa argumentado que aún cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se desarrolla la acción llevada a cabo por el procesado, sin embargo los hechos probados carecen de la mención de escenas impúdicas u obscenas, o archivos concretos que pudieran tener relevancia para la aplicación del tipo penal por el que ha sido condenado por la instancia.

En suma, que los hechos probados no recogen que en el material incautado existan imágenes de los órganos sexuales de un menor que cumplan el tipo penal por el que ha sido condenado el procesado.

TERCERO.- Procede comenzar realizando una puntualización importante para la resolución del presente recurso:

Tanto la defensa del procesado como la representación del Ministerio Fiscal han sustentado el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 10/2022, en el art. 846 bis b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal y como preceptúa el art. 846 bis a) LECrim.: Las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, serán apelables para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma.

Serán también apelables los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que se dicten resolviendo cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado así como en los casos señalados en el artículo 676 de la presente Ley.

La Sala de lo Civil y Penal se compondrá, para conocer de este recurso, de tres Magistrados.

Luego, el recurso de apelación presentado por los recurrentes, aparece fundamentado como si la resolución recurrida fuera una sentencia dictada por el magistrado-presidente del tribunal jurado. Cosa del todo inexacta, por cuanto que la sentencia recurrida es la dictada por la Audiencia Provincial en un procedimiento abreviado.

Las partes recurrentes citan de forma expresa para sustentar sus motivos de apelación, el art. 846 bis c) de la mencionada Ley, artículo que recoge lo que sigue: El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros: los relacionados en los artículos 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los números 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada.

A la vista de la norma citada, es de apreciar que el artículo 846 bis c) de la Ley Procesal Penal, utilizado por los apelantes, es de aplicación para los recursos de apelación que se formulen contra las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el magistrado-presidente del tribunal del jurado.

Y el primer motivo que sustenta ambos recursos, es el recogido en el apartado b): Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

Sin embargo, como ya hemos expuesto, el presente recurso no se plantea contra una sentencia dictada por el magistrado-presidente del tribunal del jurado, sino contra una sentencia dictada en primera instancia por un tribunal colegiado, concretamente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 10/2022.

La ya muy lejana ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, recogía en el apartado IV de la Exposición de Motivos que: Pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las oportunas previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas. Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Y así, el art. 11 de la citada Ley 41/2015 procedía a añadir un nuevo artículo, el 846 ter, cuyo contenido es el siguiente: 1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.

En atención a lo hasta ahora expuesto, tanto la fundamentación de la defensa como la de la acusación pública es incorrecta, toda vez que el presente recurso hubo de haber sido fundamentado en el art. 846 ter LECrim.

Y, además de en el citado artículo, los recurrentes hubieron de haber debido de señalar concretamente el motivo de apelación, basado en cualquiera de los apartados del art. 790.2 de la mentada Ley: 2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de todo lo anterior, entiende esta Sala que el motivo del presente recurso es el que se circunscribe en el de infracción de normas de ordenamiento jurídico que recoge el art. 790.2 de la LECrim.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del motivo de recurso, la defensa de don Rosendo interesa, en primer término, la absolución por cuanto entiende que su actuación no cumple el tipo penal. El Ministerio Fiscal interesa la revocación de la sentencia por cuanto que los hechos probados no describen ni se ajustan al ilícito penal. Ninguna de las partes interesa la nulidad de la resolución dictada y objeto del presente recurso de apelación.

4.1.- La infracción de nomas del ordenamiento jurídico supone la asunción de los Hechos Probados ya que el motivo por infracción de ley es la vía adecuada para discutir ante esta Sala si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador.

En las presentes actuaciones, los hechos probados son del siguiente tenor:

Con anterioridad al día 9 de agosto de 2018, el acusado, Rosendo, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1.973, en Milán, Italia, con Pasaporte número NUM003, sin antecedentes penales, guiado por la intención de dar satisfacción a sus deseos sexuales se dedicó a realizar fotografías y vídeos a menores de edad que se encontraban en las playas del sur de Tenerife y en el hotel donde se alojaba, Hotel DIRECCION000, sito en la localidad de DIRECCION001, mientras éstos se encontraban realizando actividades cotidianas, así como cuando los menores se estaban duchando, llevando el zoom de la cámara hacia ellos, para poder captar con mejor nitidez las escenas, obviando el entorno y las personas que les rodeaban.

Finalmente, el acusado Rosendo fue sorprendido sobre las 19:00 horas del día 9 de agosto de 2018 en la PLAYA000 de la localidad de DIRECCION001, DIRECCION002, Tenerife, mientras grababa cambiándose a las menores de solo 9 años de edad, hijas de Dña. Marcelina y Mercedes. Las menores se encontraban cambiándose envueltas en una toalla. Como en los casos anteriores dicha grabación se realizó llevando el zoom de la cámara hacia ellas, para poder captar con mayor nitidez las escenas, obviando el entorno y las personas que les rodeaban, siguiéndolas en los movimientos que realizaban.

Como consecuencia de estos hechos probados, el encausado fue condenado ... como autor criminalmente responsable de un delito de producción de pornografía infantil del art. 189.1.b) y 2.a) del CP, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años y seis meses de prisión; libertad vigilada por plazo de 5 años a contar desde la finalización de la pena de prisión; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad; y con condena en costas.

Se acuerda el comiso de la cámara Canon de color negro, modelo Legria HFR46 con número de serie NUM000 y de la tarjeta de memoria SDHC de 16 GB con número de serie NUM001, a las que se les dará el destino legalmente establecido, salvo que su utilización sea solicitada por los agentes actuantes, en cuyo caso se le dará el trámite oportuno, previo vaciado o borrado completo del mismo.??

4.2.- De la lectura de los hechos probados no se desprende que don Rosendo con anterioridad al día 9 de agosto de 2018 haya efectuado fotografías o vídeos que contengan elementos de carácter sexual respecto de las menores fotografiadas. Según recogen los hechos probados, estas fotografías o vídeos captaban a las/los menores mientras éstos se encontraban realizando actividades cotidianas, así como cuando los menores se estaban duchando, llevando el zoom de la cámara hacia ellos, sin que se especifique si se captaron imágenes de sus zonas u órganos sexuales, tales como el pubis, los glúteos o el pecho de las menores, o el pene o los glúteos de los menores. Solo señala que siguió con la cámara a dichos menores, llevando el zoom hacia ellos, no especificándose qué escenas fueron captadas por el zoom.

De igual modo y concretamente en fecha 9 de agosto de 2018, el encausado volvió a repetir esta conducta en lugar diferente, y fotografió a menores de edad mientras se cambiaban de ropa, envueltas en una toalla y dirigiendo la cámara hacia las menores. Sin embargo, tampoco en este segundo apartado de los Hechos Probados, se recoge hecho alguno en el que conste que el procesado efectuó fotografías de las menores desnudas, recogiendo dichas fotografías los órganos o zonas sexuales de los menores. Solo se expone en dichos hechos que se estaban cambiando, que para cambiarse utilizaron una toalla y que el procesado llevó el zoom hacia ellos, no especificándose qué escenas fueron captadas por el zoom.

4.3.- Sin embargo, el fundamento primero de la resolución recurrida explica la actuación ilícita del acusado por cuanto que señala el resultado de la prueba practicada en el Juicio oral, de la cual se obtiene el sustento necesario para acordar la condena, cual es:

a) La declaración de las madres de las dos menores fotografiadas en la playa: Así la testigo Dña. Mercedes, expuso de modo contundente y claro en el plenario cómo el día 9 de agosto de 2018, cuando se encontraba en la Playa de DIRECCION001 en compañía de su amiga Dña. Marcelina y los hijos menores de ambas, su amiga Marcelina se alarmó al ver al acusado grabando a su hija y a la hija de su amiga, ambas de 9 y 10 años de edad, cuando las niñas se encontraban cambiándose de bañador mientras utilizaban una toalla para intentar taparse envolviéndose en la misma, que la toalla se les caía repetidamente y las menores se encontraban en ese momento desnudas bajo la toalla y que el acusado dirigía su objetivo hacia las menores mientras tanto. Insistió en que el acusado en todo momento dirigía la cámara hacia las menores, que su amiga le hizo reiteradamente señales claras al acusado para que no grabara, diciéndole 'no' con señas, y que, como aquél no le hizo caso, dicha testigo, Mercedes, se quedó en el lugar con los menores, mientras su amiga Marcelina iba tras el acusado; que éste se alejó cada vez más rápido y que seguía con su cámara grabando, resultando que, al no poder darle alcance, Marcelina regresó al lugar donde esperaba la testigo y los menores, hasta que posteriormente encontraron unos agentes de la Guardia Civil y les comunicaron lo ocurrido.

Su amiga, la testigo Dña. Marcelina, confirmando lo expuesto por Mercedes, ha referido en el juicio que su hija y la hija de Mercedes estaban cambiándose cuando sintió que una persona las estaba grabando, que le hizo señales a dicho individuo repetidamente prohibiéndole que siguiera grabando pero que él siguió haciendo caso omiso y les siguió filmando con su cámara; que fue tras él, y cuando éste se pasó a otra playa, le hizo fotos al acusado con su móvil mientras él seguía haciendo fotos con aparato muy grande, al que describió como una cámara profesional. Señaló que el acusado se encontraba a distancia considerable de las menores (indicando que era una distancia aproximada de dos o tres veces la existente desde donde declaró en la sala de vistas hasta el estrado), y que el mismo permanecía enfocando a las menores con la cámara mientras ellas se estaban cambiando, encontrándose dichas menores desnudas bajo la toalla; que cuando su hija se estaba cambiando, como se encontraba desnuda y tapándose con la toalla, la toalla se le resbaló, se quedó desnuda, -sin nada-, y que ella, la testigo, vio cómo el acusado le enfocaba con su cámara, sacándole fotos o filmándola. De modo terminante y contundente declaró la testigo que recuerda que su hija llevaba un bikini, que se había quitado todo y puesto la toalla para cambiarse y que está segura al cien por cien de que el acusado grabó a su hija cuando se le cayó la toalla; que precisamente en el momento en el que la niña se inclinó a ponerse las braguitas se le cayó la toalla y se quedó desnuda y que está segura de que el acusado la grabó justo en ese momento, cuando se quedó completamente desnuda.

b) De la prueba testifical de los dos agentes de la Guardia Civil con los que contactaron las madres de la menores. Así, en la sentencia se recoge que 'el GC con TIP NUM004 ha confirmado lo manifestado por ambas testigos, corroborando que intervino junto a su compañero, el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM005, porque las testigos acudieron a ellos refiriéndoles que el acusado estaba grabando a menores desnudos. El Agente fue contundente al afirmar que, si bien ni él ni su compañero llegaron a determinar la edad concreta de los menores, está seguro de que se trataba de menores de 10 años, y que al ir a localizarlo encontraron al acusado, efectivamente, grabando a unas niñas. El Agente expuso que la primera reacción del acusado fue esquiva, intentando evadirlos, que le intervinieron la cámara de fotos, que era una cámara compacta que no tenía teleobjetivo, pero sí zoom, y que el acusado les dijo que podían ver su contenido, tras dudar en un principio, y que al hacerlo el agente vio en la grabación a una niña en la ducha desnuda y cómo se hacía zoom enfocando a sus partes.

Su compañero, el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM005, confirmó asimismo lo referido por el primer Agente, señalando que, en la PLAYA000, una señora los reclamó porque vio a un señor haciendo uso de una videocámara grabando en la playa y pensaba que estaba grabando a sus hijas y les describió al acusado; que tardaron unos diez minutos en localizarlo, lo identificaron en las proximidades, a una distancia de unos 200 o 300 metros, en la playa de al lado, y que estaba usando la videocámara situándose a una distancia de unos 100 metros de los menores a quienes grababa, que inicialmente se mostró evasivo a los Agentes respecto a sus preguntas sobre el contenido y uso que estaba haciendo con la cámara pero que luego a requerimiento de éstos de que le entregaran la cámara finalmente accedió a mostrarles su contenido. El Agente referido declaró que recuerda que vio un vídeo con diferentes niños, unos en bañador y otros desnudos, que estaban en la playa, que las imágenes captaban toda la playa pero luego con el zoom se enfocaba directamente a los menores y permanecía enfocándolos, y que recuerda que, en efecto, se centraba en los menores cuando se éstos estaban cambiando.

c) En cuanto a la prueba pericial relativa a las fotografías incautadas de la máquina del acusado, pericial debidamente adverada en el Plenario, la sentencia recoge: 'En relación al contenido de las grabaciones encontradas en las dos cámaras que le fueron intervenidas al acusado, siendo la primera, la videocámara marca Canon de color negro, modelo Legria HFR46 con número de serie NUM000 conteniendo una tarjeta SDHC de 16 GB con número de serie NUM001, que le fue intervenida en el momento de su detención, y la segunda la cámara fotográfica digital de color plateado, marca Panasonic modelo DMC-FS11 con número de serie NUM006, que contenía una tarjeta SDHC de 8 GB con número de serie NUM007, que lo fue tras la diligencia de entrada y registro practicada; el Perito, Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008, ratificando y explicando el contenido del informe pericial de 26 de septiembre de 2018 obrante a los folios 68 a 73 de las actuaciones, aclaró que la segunda cámara no tenía contenido relevante y que en total se intervinieron 526 archivos de interés. Respecto a tales archivos, refirió que los de interés consisten en imágenes de menores unas grabadas en el hotel DIRECCION003 y otras en las piscinas de DIRECCION002, que mostraban a menores que estaban con sus padres, unas veces fuera de la piscina y otras cuando sus padres los cambiaban de ropa. Explicó el Perito que se ven archivos con los padres cambiando a los menores y que el zoom se centra en el menor completo a veces y otras en sus partes genitales (de niños y niñas) y en la parte superior de las niñas, en el pecho. El Perito declaró que en otras imágenes se aprecia a menores que están a veces con otros menores o bien con sus padres o pululando por la zona. Aclaró que hay en los CDs algunos vídeos que no se visualizan, que hay archivos que son un 'frame', un fragmento de tan escasa cantidad que no se ve, y que, en otros casos, cuando se ve el archivo por la mitad, es porque han quedado dañados al haber sido borrados o no han podido ser recuperados, si bien, aclarando que la Pericial realizada y a la que se refiere el Informe se centró exclusivamente en los archivos completos. En relación a la cámara Canon, intervenida al acusado cuando fue detenido, el Perito fue contundente al afirmar que tiene una calidad muy buena, con 4K, superior a la cámara de un móvil de uso común, y que el zoom es de gran calidad, muy potente, hasta el punto de que puede equivaler a un teleobjetivo.

Y d) finalmente, durante la sesión del juicio oral se llevó a cabo el visionado de determinadas imágénes, prueba interesada por el Ministerio Fiscal, concretamente se visionaron las imágenes contenidas en los CD n.º 2 y n.º 3 obrantes en las actuaciones junto al informe pericial referido: Así, se reprodujeron en el acto del plenario el archivo Nº NUM009 del CD Nº 2, en el que se observó a una menor mientras se cambiaba de ropa cubriéndose con una toalla mientras se está bajando las bragas, y sujetando la toalla con la otra mano, enfocándose directamente a la menor; en el archivo siguiente, se observa a la menor poniéndose las bragas con la misma operación. Asimismo, en relación a los archivos contenidos en el CD Nº 3, destacan el Nº NUM010 en el que se observa a un menor que va con su madre hacia la piscina; el Nº NUM011, en el que se observa a unos menores desnudos mientras se cambian de bañador, -son niños con su bañador bajado y se observan sus partes íntimas-; el Nº NUM012 y los dos siguientes en los que se observa una niña desnuda en la playa, (-se trata de una niña de corta edad, completamente desnuda, y la cámara enfoca a la misma-). Además, destacan los archivos con Nº NUM013 y el siguiente, el Nº NUM014 en el que se enfoca a una niña desnuda con su familia en la playa, es la misma menor que en los archivos Nº NUM012 y los dos siguientes. Se visualizaron asimismo el resto de archivos destacados por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, de modo consecutivo hasta los Nº NUM015 y Nº NUM016, observándose a una menor saliendo de la playa, luego a una menor que solo lleva puesta la braga del bikini, mientras corre y hace piruetas, (la cámara la enfoca directamente); se continúa observando a la misma menor con un flotador mientras el zoom enfoca a su parte baja del bikini y al trasero; consta a continuación otro archivo en que se observa a la misma menor con el flotador, se enfoca hacia ella y la parte baja del bikini. En los archivos consecutivos se visualizó a una menor con parte baja de bikini que corre; a una menor con su familia; destacando luego la imagen de un niño pequeño completamente desnudo que lanza piedras, y respecto del que el zoom de la cámara enfoca directamente a sus partes íntimas, al pene. Se siguió en la visualización de los archivos indicados por el Ministerio Fiscal observando a una madre cambiando a su hija con una toalla, mientras la madre le sujeta la toalla y la menor se cambia debajo, observándose cómo la cámara enfoca directamente a la toalla. Luego, a una menor que se está cambiando de ropa; después a una menor de corta edad que está desnuda sin parte baja del bikini, que corre y se va a la ducha, y a la que se le une otra niña más pequeña, también desnuda y que va a la ducha; observándose en el último archivo indicado a las mismas menores, de corta edad, mientras están en la ducha.

4.4.- Como consecuencia de esta prueba, el Tribunal de instancia consideró que Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de producción de pornografía infantil previsto y penado en los art. 189.1.b) y 2.a) del CP.

4.5.- Resulta obvio que se ha producido una incongruencia entre lo que consta en los hechos probados y lo que aparece en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, exactamente en el fundamento primero y el fundamento segundo, así como con el fallo de la citadas resolución, pues los fundamentos citados señalan de forma concreta y determinada la actuación ilícita de don Rosendo, sin embargo, tal actuación no queda en absoluto plasmada en los hechos probados.

La STS 794/2022, de 4 de octubre, explica la situación así: Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, '(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterando doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

(...) En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

Entiende esta Sala de apelación que lo que hubo de haber sido instado por el Ministerio Fiscal, parte acusadora en las actuaciones, el cual reconoce en su escrito de recurso la incongruencia entre los hechos probados y los fundamentos mencionados, no es la revocación de la sentencia, sino la nulidad de la misma, toda vez que existe una patente contradicción en lo que se recoge en los fundamentos con lo que aparece plasmado en los los hechos probados.

Tal y como se expone en la 1250/2005, de 28 de octubre : ...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en qué consiste el 'iudicium', lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas.

En el caso que nos ocupa, hemos hacer la salvedad de que la contradicción no se produce entre el contenido de los diferentes fundamentos jurídicos de la sentencia, sino que se produce entre el contenido de los fundamentos y los hechos probados y el fallo, por cuanto que los hechos probados no recogen ilícito alguno en la conducta del acusado que en los mismos se relata.

Es por ello que entendemos que debió de haberse interesado la nulidad de la sentencia, dada la imposibilidad de casar los hechos probados con la fundamentación y el fallo.

Sin embargo tal nulidad no ha sido interesada, aún cuando el art. 790.2 LECrim, no citado por ninguno de los recurrentes, lo contempla. Aun así, tal nulidad no puede ser acordada de oficio a tenor de lo que dispone el art. 240.2 párrafo segundo LOPJ: ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

A tenor de lo que nos enseña la STS 299/2013, de 27 de febrero: ' Acudir directamente como ha hecho la sentencia aquí atacada a la última de las respuestas sin que nadie la haya reclamado, menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva. Supone, además, desconocer un mandato legal, recogido en el art. 240.2 LOPJ , e introducido por el legislador precisamente para minimizar respuestas dilatorias que no han sido solicitadas expresamente por una parte: ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

(...) La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia petición del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilita, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad? en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS 410/2021 de 12 de febrero: ' ... será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita' -vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero? 372/2018, de 11 de julio? 612/2020, de 16 de noviembre-.'

Ello no es lo que acontece en estas actuaciones por cuanto que lo que ha pedido la parte es la aplicación del error iuris o infracción de ley, la cual no trae como consecuencia la nulidad, sino la revocación de la sentencia por aplicación incorrecta del precepto legal.

Esta Sala de apelación no puede reconstruir el recurso confiriéndole un alcance que nunca quisieron darle los el apelantes y menoscabando el derecho a la tutela judicial efectiva de los apelados al sorprenderles con una decisión cuyas premisas no pudieron neutralizar antes, pues no tuvieron ocasión de replicar nada frente a una eventual anulación de la sentencia y consiguiente repetición del juicio que nadie había reclamado.

La misma sentencia citada continúa exponiendo: ' Es exigible una correlación entre lo solicitado por la parte y la decisión jurisdiccional también en fase de recurso. Una discordancia esencial no es consentida por el derecho a la tutela judicial efectiva. Las SSTC 29/99 de 8 de marzo y 215/99, de 29 de noviembre , recuerdan que desde la perspectiva constitucional no es necesario 'que los órganos judiciales ajusten sus razonamientos a las alegaciones que sobre las normas realicen las partes ' ( STC 189/1995, fundamento jurídico 3º? en términos similares SSTC 112/1994, 172/1994) pero sí que se acoplen a sus pretensiones pues 'viola el art. 24.1 C.E. aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( SSTC 168/1987, 144/1991, 183/1991, 59/1992, 88/1992, 44/1993, 369/1993).'

?Por lo tanto, este Tribunal de apelación puede introducir argumentos, examinar otras perspectivas, enriquecer la motivación, pero no desviarse de los términos en que se planteaba la impugnación: el recurrente impetraba una revocación de la sentencia interesando la absolutoria o una disminución de la pena. El Ministerio Fiscal, a tenor del escrito de recurso del apelante, el cual pedía la revocación, interesó igualmente la revocación de la sentencia, no una declaración de nulidad. No hubo parte apelada por cuanto que dicha parte la configuraba el Ministerio Fiscal, el cual no recurrió sino que, a la vista del recurso interpuesto por la parte, se adhirió al mismo, interesando igualmente la revocación, como hemos mencionado. Se ignora si habiendo interesado la nulidad el recurrente, el Ministerio Fiscal se hubiera adherido al recurso de aquél o hubiera formulado oposición al mismo, por lo que, acordar la nulidad de oficio vulneraría lo que a tal fin preceptúa el art. 240.2 LOPJ.

4.6.- Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es la estimación del motivo por cuanto que efectivamente de los hechos probados no se deduce acto ilícito alguno cometido por don Rosendo, que colmen el tipo penal que preceptúa el artr. 189 1.b) CP.

QUINTO.- Admitido el presente motivo de recurso, resulta innecesario el estudio de los siguientes por cuanto que son consecuencias del anterior.

SEXTO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas.

Visto los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, estimamos igualmente el recurso de apelación presentados por la representación procesal de don Rosendo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha 5 de mayo de 2022 en el procedimiento abreviado n.º 10/2022, resolución que revocamos íntegramente, dejando sin efecto las condenas impuestas y absolviendo al apelante don Rosendo del delito por el que venía siendo acusado, todo ello con declaración de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.