Sentencia Penal Nº 81/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 86/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/000025

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.43.2-2019/0000025

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 86/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 86/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 81/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR, en nombre y representación de Baldomero , bajo la dirección letrada de D.JESUS ISIDORO GONZALEZ DE LA HUEBRA GARCIA, contra sentencia de fecha 22 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Primera - UPAD en el Rollo penal ordinario 1042/2021, por el delito agresión sexual.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Primera - UPAD dictó con fecha 22 de junio de 2022 sentencia 108/2022 cuyo fallo dice textualmente:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El acusado, Baldomero, tenía alquilada una habitación en la vivienda compartida en la CALLE000 nº NUM000 de Donostia- San Sebastián, al matrimonio formado por Constancio, fallecido en fecha 1 de Agosto del 2021 y Dolores. Solo ocupaba esa habitación los fines de semana.

En el mismo domicilio tenía subalquilada otra habitación Doña Elisenda, quién residía en esa vivienda todos los días.

La noche de fin de año del año 2018, en la vivienda cenaron juntas las cuatro mujeres que compartían domicilio: Dolores, Eulalia, Fátima y Elisenda. Entre las cuatro mujeres bebieron, aproximadamente, dos botellas de sidra, una botella de champán a las doce de la noche, algo de vino tinto de una botella de Magnum que había traido Constancio en Navidades del bar en el que trabajaba.

Sobre las doce y media una de la madrugada, llegó Constancio tras terminar de trabajar, más tarde lo hizo Gerardo, y por úlltimo llegó Baldomero, en compañía de su hermano, su mujer y su primo. Cada uno de los que fue llegando, se fue incorporando a la celebración.

El último en hacerlo fue Baldomero, quién estuvo en la cocina, bailando. Bailó también con Elisenda hasta que ésta, en un momento determinado de la noche, se marchó a descansar porque trabajaba a la mañana siguiente. Más tarde regresó, bebió uno o dos vasos de agua, volvió a bailar con Baldomero, y se marchó definitivamente a su habitación.

Sobre las 5,30- 6.00 horas de la mañana, Baldomero entró en su dormitorio.

Para tal momento temporal, Elisenda, que había consumido alcohol durante esa noche, y además se había tomado una pastilla de alprazolam, estaba profundamente dormida.

Baldomero se metió en su cama, y se tumbó encima de ella. Le bajó el pantalón del pijama que llevaba puesto y las bragas que portaba, mientras Alenjandrina le decía que ' no, dejáme en paz','no me hagas daño'. Baldomero hizo caso omiso a las peticiones de cese de Elisenda y colocando su mano sobre la parte interna de su muslo izquierdo, le abrió las piernas y le penetró vaginalmente, hasta eyacular en su interior, causándole una laceración en su introito en el punto horario de las 6 horas.

Más tarde se marchó del dormitorio.

SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos Elisenda ha sufrido una pequeña laceración en la parte interior del introito vulvar en el punto horario de las 6 horas, así como un hematoma redondeado de color violáceo en la zona interna del tercio interior del muslo izquierdo, sanando estas lesiones en cinco días.

La informada padece un trastorno de ansiedad de larga data, sin que se pueda establecer nexo de causalidad entre la sintomatología ansioso-depresiva observada y los hechos denunciados.

FALLO:

Debemos condenar y condenamos a D. Baldomero como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del CP a:

.- La pena de siete años de prisión.

.- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.- Imponemos al acusado, durante 10 años adicionales a la pena de prisión, la siguientes prohibiciones:

a) aproximarse a menos de 500 metros de la persona de la afirmada víctima, Elisenda. a su domicilio, a su lugar de estudios o de trabajo, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente; y,

b) comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

.- Libertad vigilada por un tiempo máximo de siete años, que se ejecutará después de la pena privativa de libertad, y que será objeto de determinación en su contenido en tal momento.

.- Pago de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular.

.- Pago de 6.200 euros en concepto de responsabilidad civil.

No se acuerda la expulsión del penado del territorio nacional, en la forma prevista en el art. 89.1 del CP.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Baldomero en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la procuradora d elos tribunales, Dña. María Alejandra González Corredor, en representación de Baldomero, contra la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 22 de junio de 2022, que condenó al recurrente, como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena; a las penas de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros, respecto de la persona de Dña. Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio que implique contacto escrito verbal o visual, durante 7 años, y la medida de libertad vigilada durante 7 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, cuyo contenido se fijará como dispone el artículo 106.1 y 2 del CP. Se condena además a mi mandante al pago de 6.200,00€ en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas de la acusación particular.

Se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: (i) El error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. (ii) La infracción de los artículos 178 y 179 del Código Penal, por indebida aplicación, y del artículo 181.4 del Código Penal por inaplicación del mismo, debiendo imponerse, atendiendo a las circunstancias concretas que se dan en el caso, la pena mínima de 4 años de prisión. (iii) La infracción del artículo 66.6 del Código Penal, debiendo imponerse, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos, la pena de prisión en la mínima de 6 años.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han impugnado recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba.

1. Límites del control sobre la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia.

Reiteradamente ha declarado esta Sala que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [ Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente). El Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quose ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha declarado que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Lo que ha de verificarse es que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar en la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo, y ello desde la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 457/2020, de 17 de setiembre). La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

No se cuestiona en el presente caso que el relato fáctico se basa en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, ni la validez de las pruebas practicadas, sino el error en la apreciación de las mismas.

2. Tesis de la parte recurrente.

Refiere falta de acreditación de la ausencia de consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas por el acusado con la denunciante, porque Elisenda no se encontraba profundamente dormida a consecuencia del consumo de alcohol y Alprazolam, proponiendo una nueva valoración de los testimonios de ambos intervinientes. Consigna errores en la sentencia como la declaración como hecho probado de que el acusado 'le penetró vaginalmente hasta eyacular en su interior' cuando en ningún momento ha sido afirmada esta circunstancia por la Sra. Elisenda, y el informe médico forense del Dr. Bartolomé señaló que 'no se detectan restos de semen humano'. Destaca que la denunciante añadió hechos novedosos en su testimonio en el plenario, como que 'se agarró del pantalón antes de ser penetrada' para evitar que el acusado se los bajara, que lo primero que hizo al ver al acusado al día siguiente fue darle un guantazo, el consumo de Alprazolam la noche de los hechos que, además, no fue acreditado, o el dolor en sus partes íntimas sentido al levantarse de la cama la mañana de los hechos. Pone de manifiesto la capacidad de discernimiento de la denunciante, que mal se compadece con la de una persona que está en una situación de intoxicación etílica, al recordar con detalle las personas que se encontraban en la vivienda, la hora de llegada de quien vino más tarde, la hora en que se marcharon los que se fueron antes, etc., remitiéndose a los testimonios prestados por la denunciante y por los demás testigos. Afirma que no se ajusta a la realidad lo que la Sra. Elisenda, a preguntas del fiscal, manifestó en términos de que solo había bailado una única canción con el Sr. Baldomero y que ella apartaba a aquel con la mano. Denuncia que la sentencia omita otorgar cualquier tipo de credibilidad a las declaraciones de Constancio y de Dolores acerca del consentimiento previo que habían visto otorgar a la Sra. Elisenda al acusado para acceder con posterioridad a su habitación al responder ésta afirmativamente con la cabeza a la pregunta de aquél, por ser aquéllos los encargados de arrendar el piso; consentimiento que no sería inane o indiferente para la resolución de la causa porque sirve para contextualizar y acreditar la relación existente entre aquéllos la noche de autos. Censura al tribunal de instancia la ausencia de valoración del Informe de Valoración Forense Integral y de las declaraciones del psicólogo, D. Eleuterio, y de la médico forense, Dña. Paloma, que negaron nexo causal entre la sintomatología de la Sra. Elisenda y los hechos denunciados, expresando que 'impresiona tendencia a exageración de síntomas', así como que 'en el Inventario Estructurado de Simulación de Síntomas (SIMS) la puntuación resultaba superior a la recomendada para determinar la existencia de sospecha de simulación de síntomas, lo que hace sospechar que pueda estar simulando'. Pone, finalmente, el acento en lo que considera un error en la valoración del Informe Médico Forense Preliminar, del Dr. Bartolomé y de la declaración de éste en el plenario, en términos de que la existencia de una laceración no acredita per seque haya existido una relación sexual sin consentimiento; añadiendo que tal lesión puede ser compatible con una masturbación y que hay relaciones en las que, aunque no sea habitual, se pueden dar este tipo de lesiones; concluyendo que en la sentencia se da por supuesto que toda mujer excitada se encuentra lubricada y con la vagina preparada para una penetración, lo que considera desacertado, presumiendo que la existencia de geles lubricantes en el mercado atiende a necesidades consecuentes a diferentes aspectos fisiológicos y personales (problemas de lubricación relacionados con enfermedades, edad, etc.) que hacen necesaria su utilización. Respecto de la lesión consistente en pequeño hematoma en la zona interior del muslo de la Sra. Elisenda (digitiforme) señala que no resulta acreditado que haya sido realizado por el acusado y que no podría demostrar la existencia de una relación sexual sin consentimiento en la que haya mediado violencia o intimidación, a falta de lesiones en brazos, piernas u otras partes del cuerpo.

3. La motivación fáctica de la sentencia apelada.

Se consignan en el apartado 3 de la motivación probatoria de la sentencia impugnada lo siguiente:

'3.- Pasemos pues, a realizar el análisis de la información que nos ha sido trasladada por parte de la afirmada víctima de estos hechos, la Sra. Elisenda.

Para ello, y antes de llegar al núcleo de la incriminación, debemos atender en primer lugar, a la propia relación que se afirma mantenida entre las partes, al modo de simple relación de convivencia en un mismo domicilio.

Es decir, que en el domicilio situado en la CALLE000 la afirmada víctima tenía alquilada una habitación para ella sola, desde hacía aproximadamente nueve meses atrás, mientras que el acusado tenía alquilada una habitación desde ocho años antes, a la que sólo acudía los fines de semana.

Era, pues, una relación de convivencia, pero puramente puntual, ocasional entre ambos, sin trato fluido o cercano. No había amistad ni enemistad de ningún tipo entre ellos.

Y, lo que se antoja como un primer dato importante o relevante, sobre esta primera circunstancia existe acuerdo no sólo entre las dos partes de la relación, sino que también es afirmada por el resto de testigos que han depuesto en el acto del plenario, que convivían en el mismo domicilio.

Esa misma noche en cuestión, Nochevieja del año 2018, Elisenda ha declarado que cenaron juntas las cuatro mujeres que compartían domicilio: Dolores, quién era la mujer de Justiniano y arrendadora de la vivienda, Fátima, Eulalia, y ella misma. Igual declaración han vertido el resto de testigos presenciales. Durante la cena consumieron alcohol, en forma de dos botellas de sidra, vino, y una botella de champán a las doce horas. Más tarde llegó el marido de Dolores, Constancio, de trabajar, sobre la 1 o 1 y media de la mañana, y posteriormente Gerardo. Fátima se marchó con su novio. Había música, con un móvil, y las mujeres estaban bailando, en la cocina, el salón... Más tarde llegó Baldomero, en compañía de su hermano, la mujer de éste y un primo. Baldomero había cenado fuera. Y una vez que llegó, al igual que el resto de convivientes, se unió a la fiesta.

Sobre el estado de afectación alcohólica tanto de Baldomero, como de Elisenda no existe unanimidad entre todos los testigos deponentes, pero sí puede colegirse que ambos habían ingerido bebidas alcohólicas, y que Elisenda estaba ligeramente afectada por este consumo. Este dato puede ser inferido a partir de una serie de elementos informativos que nos han sido aportados en el procedimiento:

.- que no tenía costumbre de beber, extremo que, afirmado por la víctima, no ha sido controvertido o discutido por ninguno del resto de testigos deponentes en el procedimiento.

.- que la ingesta realizada por las cuatro mujeres fue, más menos, de 2 botellas de sidra, una magnun grande de vino, que no terminaron y que ya obraba en la casa porque la había traído Constancio días antes de su trabajo para pasar las Navidades, y una botella de champán. Que sólo ella y Dolores bebieron vino tinto, según indicó Eulalia.

.- que Elisenda se hallaba tomando medicación contra la ansiedad. Así resulta de su propia declaración, corroborrada en este extremo por la información aportada por los miembros de la UVFI tras examinar su historial sanitario.

Es decir, que de este conjunto de datos factuales podemos colegir que Elisenda, persona no acostumbrada a ingerir bebidas alcohólicas, esa noche bebió, y que este consumo de alcohol sí afectó, en mayor o menor medida a sus facultades intelectivo-volitivas, mezclando además este consumo de alcohol con aprazolam, medicación contra la ansiedad.

Baldomero, por su parte, señala que había bebido cuatro cervezas durante la cena fuera de la casa, y que una vez dentro de la casa, consumió una copa, entendemos que de vino, porque no existía otra bebida dentro del domicilio. Consumo de alcohol sí, pues, pero no parece que en ningún caso el mismo fuera de entidad tal para afectar las facultades intelectivo-volitivas del acusado. No ha sido invocada ninguna circunstancia en este sentido.

Hasta aquí existe plena consistencia y coherencia en la información que nos ha sido trasladada por todos los testigos. Y también existe unanimidad entre todos los deponentes en el hecho de que Baldomero y Elisenda bailaron juntos esa noche, más no el grado de intimidad y aceptabilidad con que lo hicieron. Es, en todo caso, una cuestión inane a los efectos del presente enjuiciamiento, dado que nada aporta a los fines de la determinación del consentimiento no ya previo, sino en el momento mismo de la interacción sexual mantenida entre los dos partícipes de la relación.

En cualquier caso, del propio relato de Elisenda, que no es discutido por ninguno de los allí presentes, fue ella la primera en retirarse a descansar, porque a la mañana siguiente tenía que trabajar, volviendo poco después, a por un vaso de agua.

Según declaran los testigos presentes, y el propio Baldomero, en este segundo momento temporal, volvió a bailar con Baldomero. Este sería el momento, según indicó el acusado, en el que él le propuso pasarse luego por su habitación, y que ella aceptó gestualmente, en una aceptación que sin embargo es nuevamente negada por Elisenda, aunque tanto Dolores como su marido Constancio apunten a que la misma existió, siendo que Elisenda asintió con un gesto de cabeza.

De nuevo debemos destacar que esta aceptación previa, aún en el caso de entender que existiera o existiese, es absolutamente inane o indiferente sobre los hechos que ocurrieron posteriormente en el interior de la habitación. Parece, en todo caso, poco probable entender que así fuera, dado que nuevamente ha sido afirmada por el acusado, en una corroboración vertida tanto por Constancio como por Dolores, quiénes eran los arrendadores del mismo, con quiénes tenía una mayor relación, o al menos relación de más tiempo, una relación comercial que no había generado problemas para el matrimonio, mientras que Elisenda era una inquilina más reciente, que para ellos ofrecía una menor confiabilidad. Y, al respecto también merece destacarse que Eulalia, presente durante toda la noche, y Gerardo, nada alegaron sobre el consentimiento previo de Elisenda a que Baldomero se pasara luego por su dormitorio. Es decir, que la existencia de este consentimiento previo por parte de Elisenda genera dudas de fiabilidad en el Tribunal dado que sólo ha sido afirmado por el acusado, y por dos testigos vinculados con el mismo en una relación de confianza.

Lo que es indudable, dado que así lo afirma Elisenda, y se admite por el resto de testigos, es que nuevamente en esta segunda ocasión fue la afirmada víctima la primera que se retiró a dormir, siendo que el resto lo hicieron sobre las 5.30- 6.00 horas de la madrugada.

Y es este el momento temporal que aprovechó Baldomero para introducirse en la habitación de Elisenda. Nadie le vio, pero necesariamente tuvo que ser éste el momento, porque así lo admite él mismo, y porque, dada la propia ubicación de las habitaciones en ese domicilio, las explicaciones al respecto ofrecidas por Constancio, el número de personas presentes, parece díficil que nadie se hubiera percatado de que se introdujo en la citada habitación, sino fuera porque el resto de personas se hubieran retirado ya a descansar en tal momento temporal.

Y, una vez dentro de la habitación, se introdujo en la cama de Elisenda. Así lo admite él mismo, aunque ofreciendo una explicación divergente a la ofrecida por la afirmada víctima, y así lo señala en todo caso Elisenda.

Y, en lo que resulta ser el núcleo de la incriminación, Elisenda informa que ella estaba dormida, que producto de la ingesta de alcohol más la medicación contra la ansiedad, cayó rendida en la cama, y es en este estado de sopor cuando sintió a Baldomero encima de ella. No le sintió entrar en la habitación, no recuerda si encendió o no la luz de la habitación, pero sí relata que le sintió encima de ella, que abrió un ojo, vio que era él, sintió que le bajaba el pantalón del pijama y las bragas, aunque ella intentó, con las manos, subírselas, y le penetró, al tiempo que ella le decía que le dejara, y, entendemos, una vez que le hubo penetrado le decía que no le hiciera daño. Pero daño sí le hizo, porque sólo así se explica la laceración en el introito que presenta en el punto horario de las 6 horas y el hematoma redondeado de color violáceo que presenta en la zona interna en su tercio inferior del muslo izquierdo.

Cuando amaneció al día siguiente, el acusado ya no estaba en su habitación.

Por el contrario, Baldomero relata que cuando entró en la habitación, ella estaba dentro de la cama, él se sentó, le dijo que se echara a un lado, ella así lo hizo, todavía llevaba puesto el vestido rojo de la cena, y fue ella la que le empezó a besar, siendo que entre ambos se quitaron la ropa que llevaban, que primero él estaba arriba y ella debajo, y que más tarde se colocó a cuatro patas, y que cuando terminó, se marchó, y que a pesar de que le dijo a ella que regresaría, no lo hizo.

Pero, frente a esta versión del acusado, las lesiones que la víctima presentaba en su zona genital y paragenital, y las explicaciones que al respecto nos han sido ofrecidas por los Médicos -Forenses, en el sentido de que una laceración es poco compatible con una relación sexual normal, y el hematoma responde a una presión digital en la zona, parte interna del muslo izquierdo, excluyen el consentimiento.

Nos explicamos:

.- porque la laceración, que es una excoriación en el introito, es poco compatible con una relación sexual querida y consentida por la afirmada víctima. O lo que es lo mismo, de haber existido consentimiento para esta relación sexual, el introito no habría presentado lesión, dado que se trataría de una relación querida y deseada por la mujer, en la que habrían existido, tal y como indicó el Médico-Forense, unos preliminares, que hubieran facilitado la ulterior penetración, sin causar lesión, sobre la vagina de la mujer preparada al efecto.

.- porque el hematoma responde al ejercicio de presión digital sobre la zona para abrir las piernas o para contrarrestar la fuerza que se ejerce para cerrarlas.

Ergo, no hubo consentimiento y existió fuerza para conseguir doblegar voluntad contraria de la afirmada víctima, voluntad que además estaba mermada por la previa ingesta de alcohol y medicación de la misma, siendo el acusado perfectamente consciente de esa merma de facultades que presentaba la Sra. Elisenda.

A la mañana siguiente, cuando Elisenda se despertó, se sintió sucia, le dolían sus partes íntimas, se duchó, y se marchó a trabajar, porque, tal y como ella misma relato, y avala el informe de la UVFI, su situación de necesidad económica hacía que no pudiera perder el servicio. Conforme pasaron las horas, ella fue siendo progresivamente más consciente de lo que había sucedido, y es cuando se lo contó a Dolores, y a Constancio.

En relación a éste último y la conversación mantenida entre los tres, Baldomero, Elisenda y Constancio, debemos señalar que Constancio en su declaración en instrucción, sólo señaló que cuando preguntó a Baldomero qué había pasado, si le había violado, Baldomero bajó la cabeza y se fue. No es una información absolutamente clara de la que se pueda desprender la admisión de una relación sexual inconsentida, aunque pudiera apuntar en tal sentido.

Constancio dice que Baldomero nada dijo o afirmó de que se comprometiera a pagar los gastos médicos de Elisenda, aunque este extremo de la conversación es señalado por Baldomero y por la afirmada víctima, y pareciera que a ésta le preocupara, siendo oportunamente informada al respecto cuando fue explorada ginecológicamente.

Lo que sí parece evidente es que tanto Constancio como Dolores querían arreglar la situación extrajudicialmente, dado el contexto de inquilinato y subarrendamiento sin contrato que tenían en la vivienda, y, entendemos, el eventual riesgo de que la denuncia de lo ocurrido pudiera perjudicarles a estos efectos. Insistiendo en ese arreglo extrajudicial, es cuando la afirmada víctima dijo que a nada se comprometía, que tenía que pensar qué hacer, y, tras consultarlo con una abogada, decidió denunciar los hechos, ya al mediodía del día 2 de Enero.

No puede hablarse, en este contexto, y con esta secuencia temporal, de una tardanza en denunciar los hechos, debiendo señalarse igualmente que los técnicos de la Ertzaina recogieron de ese domicilio un pijama, ropa interior (bragas de la víctima), y unas sábanas. Irrelevante resulta igualmente que la afirmada víctima hubiera dormido en estas sábanas, siendo por el contrario un elemento de corroboración de su relato que se procediera a recoger el pijama, y sus bragas, a indicación de la afirmada víctima, porque ello quiere señalar que estas fueron las prendas que Elisenda portaba en el momento de suceder los hechos, donde ella pensaba que se podían encontrar los restos de semen del agresor, aunque finalmente no se hubieran hallado los mismos. Ilógico hubiera sido, en caso contrario, entregar prendas que no se portaban en el momento de sufrir el acto sexualmente depredatorio.

En conclusión:

El relato de la Sra. Elisenda contienen suficiente información veraz para soportar la declaración de condena:

Es un relato persistente, que se ha mantenido básicamente incólume en las diferentes fases de la declaración, tanto en sede policial, en instrucción, como en el plenario. Con ello no queremos decir que haya sido un relato mimético en todas y cada una de las fases del procedimiento, sino que se trata de un testimonio que se mantiene en lo sustancial, en lo nuclear, en la esencia del núcleo incriminatorio frente al acusado:

Relación previa, ingesta de alcohol más ansiolítico la noche de autos, baile, presencia no consentida del acusado en su dormitorio, negativa de la afirmada víctima al mantenimiento de relación sexual, resistencia por su parte, empleo de fuerza en el acusado para doblegarla, y conducta posterior de la víctima.

Pueden existir y de hecho existen detalles que han sido afirmados por la víctima en el plenario, como que le pegó un guantazo a Baldomero en la reunión de la madrugada del día 2 de Junio en el umbral de la habitación de Constancio, que no habían sido afirmados previamente, que tampoco Constancio relató en su declaración en Instrucción, y que puede corresponder o no a la realidad, pero que en todo caso ni quitan ni ponen a la fiabilidad de lo narrado por la víctima, insistimos, en el núcleo de imputación:

Tuvo una relación sexual no consentida con Baldomero, en la que éste empleo fuerza física, violencia, para doblegar su voluntad, aquella fuerza física que le era necesaria para vencer la oposición de una víctima que sabía había consumido alcohol, más ansiolítico, y que se había retirado a descansar al menos media hora antes, porque había manifestado que al día siguiente tenía que trabajar. Tiempo más que suficiente para que en ese estado estuviera dormida, producto tanto del cansancio, viendo las altas horas de la madrugada que eran, como del efecto de somnolencia que genera el doble consumo de alcohol y medicación ansiolítica.

Y, lo que en el caso de autos se antoja lo más relevante, se trata de una declaración en la que se imputa la conducta a la persona de Baldomero, con quién ninguna relación previa de amistad o enemistad especial le vinculaba, se ofrece un testimonio rico en detalles, no sólo previos sino también del momento mismo de la relación, lógico, coherente, con engranaje contextual, y que es persistente en su núcleo. Se cuenta con una corroboración periférica objetiva que no puede ser refutada: las lesiones que la víctima presentaba en su zona genital y paragenital.

La realidad de estas lesiones excluye, tal y como venimos exponiendo, la existencia de este consentimiento para la relación sexual afirmado por el acusado Baldomero, y avala el empleo de fuerza por su parte para vencer la negativa que le fue manifestada por la víctima: colocó su mano sobre la parte interna del muslo izquierda de Elisenda para abrirle las piernas, y le provocó una excoriación en el introito al penetrarle, lesión que es claramente compatible con la narración ofrecida por la víctima, y, en concreto, cuando le manifestó que no le hiciera daño.

La víctima ofreció para análisis de muestras aquellas prendas en las que pensó que podía haber restos de semen del acusado, y estas fueron su pijama, su ropa interior y las sábanas en las que que durmió las dos noches, en un dato factual de entidad claramente menor, que puede obedecer a simples razones económicas como carencia de un juego de sábanas adicional, dado el contexto de precariedad en el que nos movemos.

Contamos pues con un testimonio en el que identificamos persistencia, credibilidad objetiva y subjetiva y, además, corroboración periférica significativa de la mano, esencialmente, de los resultados que arrojó la prueba pericial forense, ratificados en juicio por los peritos autores de este informe.

En conclusión: El acusado Baldomero, introdujo a la víctima en un contexto sexual no querido por esta, realizando con la misma una relación sexual no consentida en la que empleó fuerza para conseguir penetrarla'.

4. Análisis de la motivación fáctica de la sentencia desde la perspectiva argumental de la parte recurrente.

La parte apelante sugiere como estrategia alegatoria el análisis fraccionado tanto del testimonio de la denunciante a través de sus diversas declaraciones y en contraste con las de los demás testigos, como de la motivación fáctica plasmada en la sentencia impugnada. Debe por ello advertirse, previamente, que el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS, de 23 de mayo de 2002), como ocurre en el recurso de apelación, en el que sólo es revisable la coherencia racional de la valoración del Tribunal de instancia y de las declaraciones de los testigos, en sí, como se ha dicho en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (por todas, ATS, de 4 de octubre de 2022).

La cuestión sobre la que ha girado el debate en la primera instancia se anudaba a determinar si en la relación sexual mantenida entre la denunciante y el acusado, cuya realidad no se discute, concurrió o no el consentimiento de Elisenda o, por el contrario, se llevó a cabo en contra de su voluntad, a sabiendas del acusado y utilizando la fuerza por éste para conseguir su propósito.

4.1 Sobre la relación que mantenían denunciante y acusado. Se dice en la sentencia que en el domicilio situado en la CALLE000 la afirmada víctima tenía alquilada una habitación para ella sola, desde hacía aproximadamente nueve meses atrás, mientras que el acusado tenía alquilada una habitación desde ocho años antes, a la que sólo acudía los fines de semana. Se afirma, también, que, al menos, existía una relación de más tiempo con Baldomero, una relación comercial que no había generado problemas para el matrimonio, mientras que Elisenda era una inquilina más reciente, que para ellos ofrecía una menor confiabilidad. Igualmente, se dice que dicha relación entre acusado y denunciante era de convivencia puramente puntual, ocasional entre ambos, sin trato fluido o cercano, sin que hubiera amistad o enemistad de ningún tipo entre ellos.

Nada cabe objetar sobre la valoración de la sentencia respecto a la relación existente entre el acusado y la denunciante, que ninguna de las partes cuestiona. Tampoco se ha controvertido por las partes la realidad de las relaciones arrendaticias entre Constancio y Dolores y los subarrendatarios, Baldomero y Elisenda, ni la duración de las mismas. La Audiencia deduce de la mayor antigüedad (ocho años), de la relación arrendaticia, exenta de conflictos, mantenida entre el acusado, Baldomero, y los testigos, Constancio y Dolores, respecto de la concernida a la denunciante, Elisenda, (nueve meses), una superior confianza en la persona de aquél respecto de la de ésta, que ha podido interferir en la expresión de sus testimonios, más acordes con la versión de los hechos ofrecida por el acusado. La inferencia que el tribunal de instancia extrae de dichas realidades no resulta irracional o irrazonable, pues la generación de confianza, en el sentido de la esperanza de una persona en que otra actúe como aquélla desea y/o espera, consecuente a una relación duradera en la que no se han producido conflictos relacionales, parece lógica, e igualmente lógico resulta que dicho nivel de confianza se vaya incrementando a medida que transcurre el tiempo que media en la relación; cabe, por contra, descartar por carente de lógica que el tribunal haya deducido que, existiendo una mayor confianza por parte de los testigos, Constancio y Dolores, hacia Baldomero, en el sentido de depositar en él una cierta estima o consideración, se hayan podido éstos representar la realidad de los hechos desde esa perspectiva y plasmarla así en sus testimonios, restándoles objetividad y con ella la credibilidad necesaria para instituirlos como soporte corroborador de la afirmada anuencia previa de Elisenda para que Baldomero accediera a su habitación tras habérselo éste solicitado. La existencia de confianza de unas personas hacia otras, generada por una relación mercantil prolongada en el tiempo, no determina, por si sola, niveles de amistad o afecto que condicionen absolutamente tanto la percepción de los hechos que observan, como la construcción del relato de aquéllos o la valoración ética de su conducta, de modo que les induzca a declarar falsariamente. Pero no puede negarse que dicho sentimiento de confianza haya podido influir de algún modo en la percepción de los hechos observados, de suerte que les lleve a construir un relato que no alcance el canon de objetividad exigible para establecer el nivel de credibilidad que le dote del carácter de elemento objetivo de corroboración, como con acierto entendió la Audiencia Provincial.

4.2. Sobre el grado de afectación de las facultades intelectivo-volitivas de Elisenda, como consecuencia de la ingesta de alcohol, señala la sentencia que, a falta de unanimidad entre los testigos, puede colegirse que Elisenda estaba ligeramente afectada por este consumo, debido a que (i) no tenía costumbre de beber, (ii) a la ingesta realizada por las cuatro mujeres de dos botellas de sidra, una de vino tinto (magnun), que no terminaron, que ya obraba en la casa y de la que sólo ella y Dolores bebieron, y una botella de 'champán', (iii) a que Elisenda afirmó que se hallaba tomando medicación contra la ansiedad, corroborado por la información aportada por los miembros de la UVFI tras examinar su historial sanitario. Concluyendo el tribunal de instancia que de este conjunto de datos factuales se puede colegir que Elisenda, persona no acostumbrada a ingerir bebidas alcohólicas, esa noche bebió, y que este consumo de alcohol sí afectó, en mayor o menor medida a sus facultades intelectivo-volitivas, mezclando además este consumo de alcohol con Alprazolam, medicación contra la ansiedad.

El tribunal de instancia otorgó credibilidad al testimonio de la denunciante respecto de afirmaciones como que no tenía costumbre de beber y que la noche de los hechos había ingerido abundantes bebidas alcohólicas junto con las otras tres mujeres con quienes compartió la cena. De tal testimonio extrajo la inferencia, lógica por demás, de que este consumo afectó, en mayor o menor medida, a la denunciante en sus facultades intelectivo-volitivas. Tuvo, también, en consideración la afirmación de la denunciante, asumida como cierta por el tribunal de instancia, de que la noche de los hechos había mezclado el consumo de alcohol con Alprazolam, medicación contra la ansiedad, y que, de acuerdo con la información aportada por los miembros de la UVFI, tras examinar su historial sanitario, la mezcla de alcohol y Alprazolam puede provocar mayor adormecimiento. Razonamiento que no se presenta como absurdo o irracional, partiendo del propio testimonio de la denunciante y de elementos objetivos de corroboración periférica, como la realidad de la propia fiesta que se celebraba la noche de los hechos (Nochevieja), el consumo generoso de alcohol, reconocido por los testigos participantes en la misma, incluida la denunciante, y, respecto del consumo de Alprazolam, el historial clínico de Elisenda en el que consta pautada tal sustancia ansiolítica, tal como ha sido corroborado por el Informe Médico Forense.

4.3. Sobre el hecho de que Baldomero y Elisenda bailaron juntos esa noche, la denunciante afirmó en su testimonio que ella 'ha bailado una sola canción con él', sin embargo, la Audiencia en la relación de hechos probados de la sentencia consignó que volvió a bailar con Baldomero, es decir, que bailó en más de una ocasión o, en todo caso, más de una canción. Tal contradicción no menoscabó la credibilidad que el tribunal de instancia reconoció al testimonio de la denunciante. Apreciación que no confronta las reglas de la lógica, si se consideran, de un lado, las circunstancias concurrentes (celebración festiva, consumo de alcohol y de una pastilla de Alprazolam, cansancio y el propio hecho denunciado), que no descartan que pudieran haber alterado su memoria, y, de otro, la no exigencia del mimetismo en el relato, que parece reclamar el recurrente, para apreciar la concurrencia de persistencia en la incriminación, bastando que el relato se mantenga incólume en lo sustancial, como ocurrió en el caso.

4.4. En lo que resulta ser el núcleo de la incriminación, la Audiencia puso de relieve del testimonio de Elisenda que ella estaba dormida, que, producto de la ingesta de alcohol más la medicación contra la ansiedad, cayó rendida en la cama, y es en este estado de sopor cuando sintió a Baldomero encima de ella; que no le sintió entrar en la habitación, y no recuerda si encendió o no la luz; pero sí relata que le sintió encima de ella, que abrió un ojo, vio que era él, sintió que le bajaba el pantalón del pijama y las bragas, aunque ella intentó, con las manos, subírselas; y le penetró, al tiempo que ella le decía que le dejara, y, una vez que le hubo penetrado, le decía que no le hiciera daño; y que, cuando amaneció al día siguiente, el acusado ya no estaba en su habitación. El tribunal enjuiciador entiende que sí le hizo daño, porque sólo así se explica la laceración en el introito que presentaba, y el hematoma redondeado de color violáceo que aparecía en la zona interna en su tercio inferior del muslo izquierdo.

La Audiencia Provincial asume en su integridad como cierto el relato nuclear de la denunciante, siguiendo los criterios que el Tribunal Supremo propone para facilitar el análisis de la credibilidad del testimonio de la víctima desde una perspectiva lógica y racional en garantía del principio de presunción de inocencia. Se dice en la sentencia que 'Contamos pues con un testimonio en el que identificamos persistencia, credibilidad objetiva y subjetiva y, además, corroboración periférica significativa de la mano, esencialmente, de los resultados que arrojó la prueba pericial forense, ratificados en juicio por los peritos autores de este informe'.

4.4.1. La persistencia en la incriminación supone, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, que se cita en la sentencia apelada, la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, la concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, la ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Notas que reúne el relato de la denunciante, que en cada una de sus declaraciones afirmó de forma clara, precisa, contundente y sin contradicciones sustanciales, que el acusado entró en su habitación si el permiso de ella, cuando estaba dormida, se colocó encima, le bajó el pantalón del pijama y las bragas y la penetró vaginalmente. Relato cuya credibilidad no se ve mermada porque en aspectos ajenos a ese núcleo de la narración haya podido producirse una ausencia de precisión absoluta respecto de la calidad y cantidad de alcohol ingerida, una vez que los testigos declararon que la denunciante había bebido alcohol y que se encontraba afectada por tal ingesta, o contradicciones intranscendentes, como que identificó al acusado por la voz o que al abrir un ojo le vio, cuando ha sido admitida por aquél su participación en los hechos. Tampoco puede acogerse la queja de que la denunciante en su testimonio incurre en ausencia de persistencia en la incriminación porque añada hechos novedosos en el plenario, como que se agarró del pantalón antes de ser penetrada para evitar que el acusado se los bajara, que lo primero que hizo al ver al acusado al día siguiente fue darle un guantazo para recriminarle lo que había hecho la noche anterior, el consumo de Alprazolam la noche de los hechos, o el dolor sentido en sus partes íntimas al levantarse de la cama la mañana de los hechos, porque no constituyen sino ampliación de los hechos objeto de enjuiciamiento, que no los alteran ni modifican, limitándose a contextualizarlos en un entorno más rico en detalles, que perfilan con mayor claridad la narración nuclear de los hechos enjuiciados. Ciertamente el consumo de una pastilla de Alprazolam la noche de los hechos no ha sido adverado, pero, tratándose de una medicación que la denunciante tenía pautada, como ha sido corroborado por el Informe Médico Forense, no resulta inverosímil la versión dela denunciante que manifestó que venía consumiendo dicha medicación y la noche de los hechos también.

Igual tratamiento desestimatorio ha de darse al error que la parte recurrente atribuye al tribunal de instancia. Efectivamente, el tribunal de instancia incluyó en el relato fáctico de los hechos probados que el acusado 'le penetró vaginalmente hasta eyacular en su interior'. No consta que en algún momento haya sido afirmada esta circunstancia por la Sra. Elisenda, y el informe médico forense del Dr. Bartolomé señaló que no se detectan restos de semen humano en las muestras recogidas. Sin embargo, tal elemento del relato es irrelevante a efectos de determinar el elemento objetivo del hecho delictivo, una vez admitida por el acusado la relación sexual mantenida con la denunciante, y carece de consecuencias en la cuantificación de la pena impuesta para la que el tribunal no tuvo en cuenta esta circunstancia, como se deduce de lo expuesto en la sentencia apelada (parágrafo 1.- del fundamento jurídico SEXTO -Juicio de consecuencias jurídicas-).

4.4.2. Credibilidad subjetiva, ausencia de motivos espurios. El tribunal enjuiciador hace sostener la ausencia de incredibilidad subjetiva en la propia relación que se afirma mantenida entre las partes, al modo de simple relación de convivencia en un mismo domicilio, una relación de convivencia puramente puntual, ocasional entre ambos, sin trato fluido o cercano, que le lleva a estimar que no había amistad ni enemistad de ningún tipo entre ellos, quedando así descartada la concurrencia de intereses particulares ajenos al mero restablecimiento del bien jurídico protegido y por tanto, los motivos espurios. Criterio que no puede calificarse de irracional ni se presenta como carente de lógica.

4.4.3. Credibilidad objetiva. El tribunal enjuiciador fundamenta la credibilidad objetiva del testimonio de la denunciante en la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), como son la existencia de las lesiones que la víctima presentaba en su zona genital y paragenital, y las explicaciones que al respecto han ofrecido los médicos forenses, que dijeron que una laceración en la zona del introito de la vagina es poco compatible con una relación sexual normal, y el hematoma, que responde a una presión digital en la zona (parte interna del muslo izquierdo), excluyen el consentimiento en la relación sexual, porque la laceración, que es una excoriación en el introito, es poco compatible con una relación sexual querida y consentida por la afirmada víctima. El tribunala quorazonó que, de haber existido consentimiento para esta relación sexual, el introito no habría presentado lesión, dado que se trataría de una relación querida y deseada por la mujer, en la que habrían existido, tal y como indicó el médico forense, unos preliminares, que hubieran facilitado la ulterior penetración, sin causar lesión, sobre la vagina de la mujer preparada al efecto; porque el hematoma responde al ejercicio de presión digital sobre la zona para abrir las piernas o para contrarrestar la fuerza que se ejerce para cerrarlas. Y deduce que no hubo consentimiento y que existió fuerza para conseguir doblegar voluntad contraria de la afirmada víctima, voluntad que además estaba mermada por la previa ingesta de alcohol y medicación de la misma, siendo el acusado perfectamente consciente de esa merma de facultades que presentaba la Sra. Elisenda.

Las razones que ofrece el tribunal de instancia no se presentan como privadas o contrarias a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o del conocimiento científico. La versión ofrecida por la denunciante goza de coherencia interna, es lógica, no incurre en contradicciones en lo sustancial de su relato, refiere con precisión y sin ambigüedad los elementos factuales que configuran el perfil del ilícito penal. Su versión se ve corroborada por la existencia de lesiones que no se corresponden con una relación sexual normal, en el sentido de habitual, como expresaron los médicos forenses y que resulta compatible con lo manifestado por la denunciante; lesiones que transmiten la idea de la utilización de fuerza para alcanzar el propósito perseguido de consumar la relación sexual frente a la resistencia de la lesionada.

5. Conclusión. Corolario de las razones expuestas es la declaración de que la sentencia objeto de impugnación no se ha visto afectada de error consecuente a la apreciación del conjunto de la prueba por parte del tribunal que la dictó, lo que conduce a la desestimación del motivo impugnatorio.

TERCERO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Concreta la parte apelante la infracción en los artículos 178 y 179 del Código penal, por indebida aplicación, y del artículo 181.4 del mismo Código por inaplicación del mismo, al considerar que la sentencia de instancia yerra, a la vista del relato fáctico obtenido a través de los hechos declarados probados, en considerar que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual, habida cuenta que no existe violencia, entendida como toda fuerza aplicada contra una persona (vis física) con la intención de vencer la resistencia de quien no quiere tener una relación sexual, fuerza que identifica con golpes, patadas, sujetar con fuerza, etc.

El tribunal enjuiciador en su calificación jurídica, atendió a que en la madrugada del día de autos el acusado, tras introducirse en la habitación de la víctima, se colocó encima de ella, e introdujo a Elisenda en un contexto sexual no querido por ella, hizo caso omiso a la negativa manifiesta de Elisenda, y empleó violencia en forma de fuerza física para vencer su voluntad contraria; desplegó fuerza física para bajarle el pantalón de pijama y las bragas que portaba Elisenda, y, más tarde, separarle las piernas, hasta conseguir penetrarla, causándole las lesiones que constan descritas en los hechos probados de esta resolución. Escenario factual que permitió al tribunal establecer que el acusado desplegó esta conducta con pleno conocimiento de la voluntad contraria de la víctima, haciendo caso omiso de esta negativa expresa, empleando violencia para conseguir consumar el acto sexual sobre una víctima que además estaba adormecida producto de la ingesta de alcohol y medicación.

No comparte este tribunal de apelación el criterio que propone la parte apelante. De acuerdo con la doctrina emanada de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se atiene la sentencia apelada, el delito de agresión sexual es una figura de ataque a la libertad sexual en la que concurre una determinación coactiva de la conducta de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1998, 24 de septiembre de 2003, 18 y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004, 29 de enero, 21 de abril, 20 de mayo, 2, 7 y 9 de junio y 13 de julio de 2005, 2 de junio de 2016, 24 de enero de 2017, 4 de febrero y 14 de mayo de 2020). La fuerza física ejercida para vencer la oposición de la víctima no tiene que ser irresistible, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima y conociendo su oposición, de manera que para superar dicha resistencia y conseguir el objeto propuesto, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular sobre el cuerpo de la víctima, por escasa que ésta sea ( SSTS de 2 de octubre de 1999, 9 y 13 de abril de 2002, 11 de octubre de 2003, 25 de marzo de 2004, 29 de enero de 2005, 20 de julio de 2006, 7 de junio y 23 de octubre de 2007, 18 de mayo de 2011, 7 de julio y 15 de diciembre de 2016 y 31 de mayo de 2019). La violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo ( ATS. de 28 de junio de 2018; y SSTS, de 18 de julio de 2017; y de 18 de junio de 2018). Se cometerá, por tanto, agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( STS de 15 de junio de 2020).

La aplicación de los expuestos criterios en la sentencia, tal como hizo el tribunal de instancia, desmienten las infracciones que el apelante denuncia, lo que comportan la desestimación del motivo de impugnación deducido.

CUARTO.- Subsidiariamente al anterior motivo, denuncia el recurrente la infracción del artículo 66.6 del Código penal, estimando que debe imponérsele, atendiendo a sus circunstancias personales y la gravedad de los hechos, la pena de 6 años de prisión.

La facultad de determinar la pena y su cuantificación no corresponde a este tribunal de apelación sino a los jueces y tribunales sentenciadores, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. La necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta. Sin embargo, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre, 215/2016 de, 23 de febrero, 919/2016, de 6 de octubre o 249/2017, de 5 de abril).

Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

El tribunal de instancia estimó que, en el caso de autos, resultaba procedente la imposición de la pena de siete años de prisión. Y lo justificó con su valoración de la propia mecánica comisiva que fue desplegada por el acusado en la ocasión de autos:, que describe como que 'Era la nochevieja del año 2018, y realizó su conducta sobre una víctima que se había retirado a descansar, que sabía que había ingerido bebidas alcohólicas, y que previsiblemente se encontraría dormida o al menos aturdida cuando él entró en el dormitorio, es decir, con unas posibilidades de defensa mermadas producto de este conjunto de circunstancias a las que el acusado no era ajeno'. Añade que desplegó violencia física para vencer la limitada oposición que la víctima, colocada en este contexto, con él encima de ella.

Puede concluirse que el tribunal a quoha valorado la gravedad del hecho enjuiciado en función de las circunstancias concurrentes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código penal, de forma razonable y suficiente, y en la cuantificación de la pena, la fija en la mitad inferior de la que establece el artículo 181.1 Cp, (7 años), muy próxima a la pena mínima legalmente establecida. Se ha realizado una correcta individualización judicial de la pena, en cuanto el tribunal efectúa una graduación en base a las circunstancias concurrentes y la gravedad de lo sucedido, significando que el condenado somete sexualmente a la víctima en contra de su voluntad habiéndola cosificado, convirtiéndola en un objeto sexual, y no aceptando sus peticiones de cese de la agresión, ni su rechazo, ponderando, por tanto, la pena correspondiente en razón a la gravedad de los hechos, a la actuación del autor en la perpetración de los mismos y a las circunstancias concurrentes ( STS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2022 [ROJ: STS 3657/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3657]).

El motivo se desestima.

QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación en aras a la efectividad del derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter. LECrim.), en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por Dña. Maria Alejandra González Corredor, procuradora de los tribunales y de Baldomero, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 22 de junio de 2022, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales devengadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.