Sentencia Penal Nº 810/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 14/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 14/08

DILIGENCIAS PREVIAS 794/97

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 SABADELL

S E N T E N C I A Nº 810/08

Magistrados:

SR. JOSÉ GRAU GASSÓ

SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

SRA. ROSER BACH FABREGÓ

En la Ciudad de Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa Diligencias Previas 794/97 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Sabadell por delitos de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y delitos societarios, contra los acusados Leonardo , defendido por el letrado Jesús Galán, y Bruno , defendido por el letrado Jordi Navarro; con intervención del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por ASOCIACION DISCAPACITADOS OSCENSES MIGUEL SERVET, defendida por el letrado José Luis Espinilla.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1, 3 y 7 del Código Penal y 74 del mismo texto legal. Estimó responsables del mismo en concepto de autores a los acusados con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas y solicitó la imposición a cada uno de los acusados de una pena de tres años de prisión, con la accesoria correspondiente y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a la Asociación de Discapacitados Oscenses Miguel Servet en la suma de 35.967,68 euros (5.984.518 pesetas) siendo responsables civiles subsidiarios Scanner Gestió de la Informació S.L. y D'Alta Manipulados, S.L.

De forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 y 7 y 74 del Código Penal y de un delito de estafa del artículo 250.1 3 y 7 del Código Penal , con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante, y solicitó que se les impusiera por la apropiación indebida la pena de dos años y seis de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros y por la estafa una pena de un año y seis meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros.

SEGUNDO: La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 250 del Código Penal en concurso con una delito de falsedad en documento mercantil y de un delito societario del artículo 291 del Código penal y de otro delito societario del artículo 295 del Código Penal . Son autores los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se impusiera a Leonardo la pena de cinco años de prisión por el delito de apropiación indebida y de dos años de prisión por el delito societario del artículo 291 y 295 del Código Penal y sus accesorias; y a Bruno la pena de cinco años de prisión por el delito de apropiación indebida y dos años de prisión por el delito societario del artículo 291 y 295 del Código Penal y sus accesorias. Los acusados deberán indemnizar a la entidad perjudicada en la suma de 64.101,62 euros (10.665.612 pesetas) y además Leonardo la suma de 2.427.836 pesetas (13.941,43 euros) y Bruno la suma de 211.355 pesetas (1.270,30 euros).

TERCERO: Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución.

Hechos

La ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS OSCENSE "MIGUEL SERVET", con domicilio social en Huesca, con la finalidad de comercializar y gestionar los productos manufacturados por sus trabajadores, constituyó el 13 de julio de 1995 la mercantil MANIPULADOS ARAGON, S.L. con domicilio social en Huesca y cuyo objeto social era las manufacturas y manipulación de diferentes productos, contando con un capital inicial de 1.000.000 pesetas y dividido en 1.000 participaciones, de las que 500 pertenecían a la Asociación referida, 499 a la mercantil SCANNER GESTIÓ DE LA INFORMACIÓ, S.L. (con domicilio social en Vía Messegué de Sabadell y cuyo objeto social según escritura de constitución de 23 de abril de 1993 era los servicios de información comercial), y, una participación al acusado Leonardo que ostentaba el cargo de administrador de la citada SCANNER.

En fecha 10 de octubre de 1996, SCANNER GESTIÓ DE LA INFORMACIÓ modifica su objeto social, siendo a partir de entonces idéntico al de MANIPULADOS ARAGON.

Asimismo el acusado Leonardo , junto con el también acusado Bruno , ostentaban el cargo de administradores solidarios de la empresa D'ALTA MANIPULADOS, S.L. constituida el 10 de febrero de 1995, empleando los mismos medios materiales y personales y con el mismo domicilio social en Vía Messegué de Sabadell que SCANNER GESTIÓ e idéntico objeto social que MANIPULADOS ARAGON.

Ambos acusados, obrando de común acuerdo y valiéndose de la interrelación de SCANNER GESTIÓ y D'ALTA MANIPULADOS y aprovechando la gestión que SCANNER realizaba de los fondos de MANIPULADOS ARAGON, S.L. hicieron suyas las siguientes cantidades del haber de MANIPULADOS ARAGON:

1.4.500.000 pesetas en concepto de dinerario extraído de MANIPULADOS ARAGON los días 7 y 8 de agosto de 1996 a favor de DALTA MANIPULADOS.

2.414.000 pesetas en concepto de numerario extraído de la misma cuenta el día 12 de julio de 1996 mediante ocho talones bancarios antefirma de DALTA MANIPULADOS.

3.382.026 pesetas correspondientes al cobro de un supuesto informe de viabilidad.

4.2.643.370 pesetas en concepto de numerario extraído de la cuentas de MANIPULADOS ARAGON por conceptos de gastos que ésta no debía abonar.

5.2.319.659 pesetas de las que los acusados se apropiaron bajo el concepto supuesto de gastos de gestión laboral y contable.

6.2.427.836 pesetas que cobró el acusado Leonardo en concepto de dietas, gastos y kilometraje, cuando no se había pactado sueldo alguno.

7.211.355 pesetas que cobró el acusado Bruno en concepto de dietas, gastos y kilometraje, cuando no se había pactado sueldo alguno.

Dichas cantidades no han sido reintegradas a MANIPULADOS ARAGÓN, S.L.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado probados se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que en el mes de julio de 1995 los acusados y la entidad querellante (ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS OSCENSE "MIGUEL SERVET") procedieron a la constitución de la mercantil MANIPULADOS ARAGON con la finalidad de proceder a comercializar y gestionar los productos manufacturados por los trabajadores de la referida querellante. Dicha mercantil tenía su domicilio social en Huesca y contaba con una capital inicial de 1.000.000 pesetas dividido en 1.000 participaciones, de las que 500 pertenecían a la ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS OSCENSE "MIGUEL SERVET" y 499 a la mercantil SCANNER GESTIÓ DE LA INFORMACIÓ SL, del que era administrador el acusado Leonardo , y otra participación pertenecía a éste. Asimismo los acusados Leonardo y Bruno eran administradores de la empresa D'ALTA MANIPULADOS que empleaba los mismos medios materiales y personales que SCANNER y tenía en el mismo domicilio social.

En el ámbito de esta relación societaria y aprovechando la gestión que SCANNER realizaba de los fondos de MANIPULADOS ARAGON realizaron las apropiaciones que se han detallado en el factum.

La acreditación de los referidos hechos los ha inferido el Tribunal de la amplia prueba documental obrante en las actuaciones, y de las declaraciones de los testigos y de los propios acusados. En este sentido debe ponerse de relieve que las disposiciones dinerarias que integran la hipótesis acusatoria han sido admitidas por los acusados, si bien han alegado que las realizaron de forma legítima y de acuerdo con los pactos realizados con la entidad querellante.

No obstante la prueba practicada ha puesto de manifiesto que las disposiciones referidas no obedecían a gastos ni operaciones relacionados con la actividad de MANIPULADOS ARAGON. En efecto, de la prueba testifical, en especial de las declaraciones del legal representante y la presidenta de ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS OSCENSE "MIGUEL SERVET"se infiere que cuando se creó la mercantil MANIPULADOS ARAGON se acordó que SCANNER asumiría la gestión administrativa y contable, pero no se pactó contraprestación alguna, sino que únicamente se estableció la correspondiente participación en beneficios. De otra parte carecería de sentido que no existiendo una aportación económica relevante por parte de SCANNER se acordara una participación en beneficios, y a la vez una retribución de los servicios que ésta prestaba a MANIPULADOS ARAGON.

Por otra parte, y con independencia de que efectivamente se estima que ha resultado acreditado que la participación de SCANNER en MANIPULADOS ARAGON se justificaba por la gestión que la primera realizaba percibiendo como contraprestación los correspondientes beneficios de la mercantil, debe ponerse de manifiesto que los acusados en ningún momento han justificado algunas de las disposiciones de las que realizaron, las cuales deberían reputarse ilegítimas aún cuando existiera el alegado pacto de retribución de funciones de gestión o de asesoría.

En efecto, deben distinguirse, por una parte las operaciones descritas en los ordinales 1 y 2 del apartado de Hechos Probados, y las señaladas en los números siguientes.

En este punto debe precisarse que no se ha declarado probada la conducta referida a la compra del ordenador, por cuanto estima la Sala que de la prueba practicada se infieren dudas sobre el empleo del ordenador adquirido a la gestión de la empresa.

En relación a las disposiciones dinerarias referidas, debe señalarse, en primer término, que se realizaron a favor de D'ALTA MANIPULADOS, que carece de relación alguna con MANIPULADOS ARAGON, así lo afirmaron de forma contundente los testigos antes referidos, y aún cuando los acusados han afirmado que D'ALTA MANIPULADOS había prestado servicios a MANIPULADOS, lo cierto es que ello en absoluto ha sido acreditado. Las disposiciones a favor de D'ALTA MANIPULADOS carece de justificación alguna y pone en evidencia que la única finalidad era la desviación de los fondos de MANIPULADOS hacia una mercantil controlada por los acusados para su propia apropiación. También han alegado los acusados para justificar los desplazamientos patrimoniales que existían constantes movimientos de tesorería entre las sociedades, a lo que debe objetarse que dichos movimientos no aparecen en los apuntes contables que se han aportado, y por otra parte carece de justificación alguna que existan movimientos de fondos entre la ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS OSCENSE "MIGUEL SERVET" y D'ALTA MANIPULADOS, ya que ninguna relación ni jurídica ni comercial les unía. Asimismo se ha alegado por los acusados que la cantidad de 4.500.000 corresponde a un préstamo que efectuaba MANIPULADOS a D'ALTA MANIPULADOS, no obstante los testigos han negado en todo momento la existencia del referido negocio, y ciertamente debe convenirse que resulta contrario a las normas de la contratación mercantil que un préstamo entre sociedades no se refleje de forma documental, máxime cuando ni tan siquiera se han concretado plazos de devolución o de pago de intereses.

Debe concluirse, por tanto, que los traspasos patrimoniales referidos carecen de justificación en el ámbito de las relaciones comerciales señaladas y que por tanto aparece acreditada la ilegítima disposición por parte de los acusados.

A la misma conclusión lleva la valoración de la prueba en lo que se refiere a las disposiciones señaladas en los ordinales 3 a 7 del apartado de Hechos Probados. En efecto, como anteriormente se ha indicado, ha resultado acreditado que no existía pacto alguno de retribución a los acusados por servicio alguno ni a favor de la mercantil SCANNER, sino que su aportación social consistía precisamente en la prestación de servicios a MANIPULADOS ARAGON, de forma que las disposiciones correspondientes a supuestas gestiones o a dietas no se corresponden con la realidad y deben ser reputadas como ilegítimas.

SEGUNDO: Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1º. 3 del Código Penal .

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen le entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver"; c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la osa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; d) Que se produzca un perjuicio patrimonial que caracteriza al delito de apropiación como un delito de enriquecimiento (SSTS 10 de julio de 2000, 29 de octubre de 2001 ). El delito de apropiación indebida se caracteriza, por tanto, por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento.

Asimismo la doctrina de la Sala Segunda ha venido diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida; así la STS de 30 de noviembre de 2007 señala que esas dos modalidades se fundamentan sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000 , se declaraba que el artículo 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra.

Concurren en la conducta descrita de los acusados los elementos que integran el delito referido. En efecto, los acusados disponían de los fondos de MANIPULADOS ARAGON en virtud de la relación societaria constituida y de las funciones de gestión que asumía SCANNER en la mercantil, y no destinaron los fondos referidos a los fines correspondientes sino que, como se ha expresado, se apropiaron de dichas cantidades en su propio beneficio.

Debe ser de aplicación la agravante específica del número 3 del artículo 250 del Código Penal por cuanto parte de las acciones de apropiación se realizaron mediante la utilización de cheques.

No obstante no resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el número 7 del mismo precepto y que se imputa por el Ministerio Fiscal por cuanto conforme a reiterada jurisprudencia el tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hechos típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza implícito en los delitos de este tipo (SSTS de 28 de abril de 2000 y 11 de abril de 2002 , entre otras).

En el supuesto examinado no se aprecian especiales relaciones entre las partes, ajenas a la propia relación societaria que permitió la disposición de los fondos, que permita integrar ese mayor reproche a la conducta de los acusados.

Por último, estima la Sala que no procede la condena por delitos de falsedad documental ni delito societario al no haberse descrito por la acusación particular conductas que efectivamente puedan integrar los referidos tipos penales.

TERCERO: Del delito expresado son autores los acusados en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

En efecto, el acusado Leonardo , en su condición de administrador de MANIPULADOS ARAGON y de SCANNER, y el acusado Bruno , en su condición de administrador de ésta última y colaborador con MANIPULADOS ARAGON actuaron de forma conjunta en la dinámica de desposesión de fondos de MANIPULADOS ARAGON, ya que eran ambos acusados quienes llevaban la gestión económica de la compañía y quienes de común acuerdo realizaron los hechos referidos.

CUARTO: En la realización del delito expresado ha concurrido la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, partiendo de la identidad de la expresión empleada por nuestra Constitución con la utilizada por el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su similitud con la consagrada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha destacado su condición de concepto jurídico indeterminado o abierto equivalente "al plazo razonable" a que se refiere el artículo 6.1 del citado Convenio . Conforme a esta doctrina, el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos, consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares y el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante (STC 11 de diciembre de 2000 ).

En el supuesto ahora examinado debe tenerse en cuenta que los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 1996 y el proceso se inició en el año 1997. Si bien no existen períodos de paralización absoluta del procedimiento, lo cierto es que carece de justificación alguna el transcurso de más de diez años para el enjuiciamiento de la presente causa, y no se aprecia que los acusados o sus defensas hayan mantenido una actitud de obstaculización o entorpecimiento del proceso. Es por ello que, conforme a la doctrina anteriormente expuesta debe estimarse que efectivamente el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas se ha visto menoscabado. El Tribunal Supremo ha establecido que la vulneración de este derecho se debe tener en cuenta en el momento de la determinación de la culpabilidad del acusado y consiguientemente en la individualización de la pena, compensando en la extensión de la misma la pérdida del derecho fundamental sufrida a través de la estimación de una atenuante analógica. (Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª TS de 21 de mayo de 1995 ).

QUINTO: Concurriendo la circunstancia atenuante expresada y no apreciándose ni en los hechos ni en los acusados datos relevantes procede imponerles la pena prevista legalmente en su grado mínimo.

SEXTO: En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la ASOCIACION DISCAPACITADOS OSCENSES MIGUEL SERVET en la suma de 10.259.055 pesetas (61.658,16 euros) y por su parte el acusado Leonardo la cantidad de 2.247.836 pesetas (13.509,77 euros) y el acusado Bruno la cantidad de 21.355 pesetas (128,35 euros).

SEPTIMO: Procede imponer a cada uno de los acusados el pago de una sexta parte de las costas procesales con expresa inclusión de las ocasionadas por la acusación particular. Señala la STS de 6 de marzo de 2003 que las costas penales tienen naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso. El artículo 124 del Código Penal , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia; y conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

En el supuesto examinado procede efectivamente la inclusión de las costas ocasionadas por la acusación particular por cuanto su intervención ha sido relevante hasta el punto de que han sido objeto de condena conductas respecto a las que únicamente la acusación particular ha formulado acusación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Leonardo y a Bruno como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

ABSOLVEMOS a los acusados de los delitos de falsedad y societario de los que venían siendo acusados.

Asimismo los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la ASOCIACION DISCAPACITADOS OSCENSES MIGUEL SERVET en la suma de 10.259.055 pesetas (61.658,16 euros) y por su parte el acusado Leonardo la cantidad de 2.247.836 pesetas (13.509,77 euros) y el acusado Bruno la cantidad de 21.355 pesetas (128,35 euros), y deberán abonar cada uno de ellos una sexta parte de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos