Sentencia Penal Nº 810/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 762/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 762/09

CAUSA Nº 138/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 810/09

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 16 de diciembre de 2.009

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30-7-09 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona , en la Causa nº 138/09 seguida por un delito continuado de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte recurrente Fernando , representado por la procuradora EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y asistido por la letrado Dª. SARA MORA PUMAROLA, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "Condemno Fernando com a autor penalment responsable d'un delicte de trencament de condemna, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de PRESÓ DE NOU MESOS, inhabilitació especial pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, així com al pagament de les costes processals.

Aboneu, si escau, les mesures cautelars acordades privatives de llibertat o drets per al compliment de les penes."

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Fernando , contra la Sentencia de fecha 30-7-09, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia impugnada. Ha de suprimirse, en el segundo párrafo, en la línea 5 la frase "...en varies ocasions...", en la línea 7 la frase "...entre d'altres el 3 setembre 2007 i..." y en la línea 9 "... conduint el seu vehicle per davant del domicili d'aquesta en altres ocasions..."

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base exclusivamente del error en la valoración de la prueba, pese a que uno de los apartados esta referido a la presunción de inocencia.

El recurso merece prosperar parcialmente.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Discute la parte recurrente el análisis de la prueba rendida en el plenario sujetándose, en parte, a las reglas y criterios ofrecidos por la jurisprudencia para la valoración de las manifestaciones del único testigo, que a su vez resulta ser la víctima del delito.

En efecto, no somos ajenos a las dificultades existentes para acreditar la existencia de delitos que se producen en el secretismo y la clandestinidad, ajenos a la observación de terceras personas, de suerte que en no pocas ocasiones solo contamos con la declaración de la víctima como principal, auténtica y directa prueba de cargo. Pese a ello, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona.

Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y, c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la probatura de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

Es cierto que en el presente supuesto no existe corroboración objetiva. No puede negarse tal evidencia, pero no es menos cierto que tal materialización de algún dato no nuclear de tipo probatorio sólo puede ser exigido cuando el delito, o las circunstancias concretas en que se produce, sean de tal naturaleza que quepa hablar o exigir dichos datos objetivos; así ocurre por ejemplo con las lesiones, en la que su presencia dota de cierto grado de credibilidad a la versión de quien las sufre; sin embargo, con un quebrantamiento de condena por acercamiento físico al domicilio del que había de alejarse, sin que se anude a dicha acción otro elemento que pueda ser corroborado de forma objetiva, no puede ser exigido ese requisito jurisprudencial, pues por esencia, no existe.

Ello no transforma la prueba en diabólica dado que no se produce en modo alguno la inversión de la carga de la prueba, teniendo el acusado la obligación de certificar que algo no ha ocurrido, pues los principios procesales probatorios del derecho penal de que quien acusa ha de acreditar sin margen de duda los hechos en que consiste su acusación, permanecen incólumes, no pudiendo soslayar ni ablandar en este concreto campo del derecho el cumplimiento de este principio. Ahora bien, ello no empece con que el Juzgador, con base en el principio de inmediación y razonándolo correctamente, pueda dar mayor calidad crediticia a una versión que a otra, cosa que ocurre en el presente supuesto, más aun cuando desde la perspectiva de la posición procesal del recurrente si que puede acreditar los hechos que alega para deslegitimar la versión de la denunciante.

En efecto, sostiene, de un lado, que en la actualidad tiene otra pareja y que ya no le interesa la denunciante; pues bien, dicha persona no ha comparecido a dar fe de esa nueva relación que, al menos, podría poner en el disparadero el acercamiento por carecer de un verdadero motivo para producirse; de otro lado, sostiene que un vehículo suyo ha sido rayado y que ha tenido que ir al desguace, suceso del que acusa a la denunciante, no acreditando ni la interposición de una denuncia por los desperfectos sufridos por ese turismo, ni su desaparición del tráfico por entrega al depósito. No se trata por ello de probar que un determinado hecho no ha sucedido, pues naturalmente es imposible y puede dar lugar a la prueba diabólica, pero si que merece la pena practicar cierta prueba que tienda a desacreditar la narración de quien actúa como prueba de cargo, muy especialmente, cuando dicha prueba es la única existente en las actuaciones.

Más allá de lo anterior es cierto que la recurrente no se acordaba muy bien de las fechas en que sucedieron los hechos denunciados ni en que consistieron tales hechos, pero ello, en lugar de mermar su credibilidad ha de ser tratado como un dato neutro, si no fiable, pues, por un lado, los acercamientos denunciados, tanto en coche como a pie a su domicilio, han sido tantos en tan corto periodo de tiempo, que es perfectamente plausible que se entremezclen y crucen, y, por otro, se ha producido tal distancia en el tiempo entre que los hechos suceden y se le toma declaración a la perjudicada que el olvido o la falta de un certero recuerdo es una sensación lógica; lo contrario es lo que debiera haber extrañado todavía más, es decir, que pese al tiempo y lo numeroso de los incidentes, la denunciante hubiera sido capaz de deslindarlos y ofrecer detalles de cada uno de los acercamientos.

Finalmente, y también a nivel genérico, cabe decir que constan documentadas en las actuaciones todas las intervenciones físicas realizadas por agentes de los Mossos d'Esquadra, que acudían al domicilio de la denunciante con urgencia cuando eran requeridos y alertados de que se había producido un acercamiento, aunque su intervención era infructuosa por haberse marchado ya el recurrente.

Ahora bien, en un aspecto el recurso merece ser tomado en cuenta y no es otro que en el del cómputo de los presuntos quebrantamientos. Efectivamente, mientras que la recurrente en su denuncia relataba diversos acercamientos producidos de múltiples maneras, el MINISTERIO FISCAL, desconociendo las razones sobre el porqué, se ha limitado a emitir su escrito de acusación sobre la base de dos acercamientos que se produjeron los días 3-9-07 y 11-10-07. Pues bien, respecto del primero de los acercamientos la perjudicada no pasa sino por ser un testigo de referencia, pues aunque no consta en ningún otro lugar, dado que el foliado citado por la recurrente no coincide que el que consta en las actuaciones, no habiendo podido la Sala, después de un somero repaso de las mismas hallar las pruebas que se pretendían, si que especificó en el acto del juicio oral que supo que en la primera ocasión quien llamaba a la puerta era el condenado porque se lo dijo una amiga, cuyos datos son perfectamente conocidos, no llegando ella a ver o a oír a dicha persona.

Nadie pone en duda que, el valor y significado de la prueba testifical de referencia, que, como prueba complementaria que es, se halla subordinada a la posibilidad de prueba directa, quedando reservada su utilización a los supuestos excepcionales de imposibilidad efectiva y real de disponer de la declaración directa del testigo principal, considerándose como tales, el fallecimiento del testigo directo, el hallarse el testigo directo en paradero desconocido, después de gestiones policiales de localización infructuosas, fallida su citación en forma legal, y ser el testigo directo extranjero, después de su citación, sin éxito, por vía del auxilio procesal internacional. Hallándose presente el testigo directo los hechos integrantes del delito presenciados por él, no pueden ser rememorados o reproducidos en juicio, por quien no los presenció.

Así la testifical de referencia, reconocida por la propia recurrente que se ha situado por su propia voluntad y sin que se haya solicitado una instrucción sumaria complementaria por ese descubrimiento novedoso o revelación inesperada, se ha utilizado como expediente para sustituir al testigo directo y con ello se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo que tiene declarado en relación a los testigos de referencia admitidos en el art. 710 Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no pueden ser utilizados como substitutivos del testigo directo existiendo este y pudiendo comparecer el llamamiento judicial.

Por lo demás la variedad de ocasiones en que se dice que el recurrente ha pasado por la casa de la perjudicada no se concreta, no pudiendo tal delito quedar en una inconcreción tal que raya en la vulneración de la presunción de inocencia, pues se han de individualizar correctamente los actos de acercamiento. Además de esto la circulación con el vehículo por delante del domicilio de la perjudicada no se ha demostrado que fuera quebrantadora de la orden de no acercamiento, pues queda igual de inconcreta que las carias ocasiones a que nos acabamos de referir.

Es por ello que el delito no ha de ser continuado sino básico, reduciéndose la pena impuesta a la mínima contemplada por la ley de 6 meses de prisión.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, absolviendo al condenado de la mitad de las que le fueron impuestas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando contra la sentencia dictada en fecha 30-7-09 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona , en la Causa nº 138/09 seguida por un delito continuado de quebrantamiento de condena, debemos REVOCAR la resolución recurrida ABSOLVIENDO al recurrente de la comisión de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA y CONDENÁNDOLE como autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución, con declaración también de oficio, de las que le fueron impuestas por la sentencia impugnada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.