Sentencia Penal Nº 810/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 292/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00810/2013

RP 292/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

ROLLO DE APELACION 292/13

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL Nº 4 DE MOSTOLES

JUICIO ORAL 512/11

SENTENCIA Nº 810/13

Ilmo/as Sres/as.

Dª Teresa Arconada Viguera (Ponente)

(Presidenta)

Dª Lucía Torroja Ribera

Dª Pilar Alhambra Pérez

En Madrid a dieciocho de julio de 2013

VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 512/11, procedentes del Juzgado Penal nº 4 de Móstoles, por presunto delito de lesiones, contra Begoña , defendida por el letrado D. Rolando Calvo Romero, y por un presunto delito de maltrato contra Eulalio , defendido por la letrada Dª Mª Teresa Sánchez Martín.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2013 , con los siguientes hechos probados:

El día 13 de noviembre de 2010, sobre las 21 horas, el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en compañía de su ex pareja Begoña , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en la calle cerca del domicilio de la misma sito Alcorcón, inició una discusión en el curso de la cual, Begoña , con intención de menoscabar su integridad corporal, le dio una patada en la pierna, a consecuencia de lo cual sufrió factura de meseta tibial , que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico y quirúrgico consistente en la reducción abierta y OS de fragmento posteromedial de tibia con placa en L de grandes fragmentos, CARD, reducción de espinas tibiales y osteosíntesis con tornillo Boicuatrack y tratamiento rehabilitador, tardando en sanar 298 días, 9 de los cuales estuvo hospitalizado y 229 impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela dolor y limitación de la movilidad. No ha quedado acreditado que el acusado agrediera a Begoña ni que esta sufriera lesión alguna

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

Debo condenar y condeno a Begoña como autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación con Eulalio , por tiempo de dos años y mitad de costas. En materia de responsabilidad civil le indemnizará en la cantidad de 16.147,67 €. Se absuelve del delito de maltrato de que era objeto de acusación a Eulalio con declaración de las costas de oficio .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Begoña , y el Ministerio Fiscal, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No se aceptan los de la sentencia apelada, por los motivos que luego se dirán.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en que la sentencia incurre en incongruencia omisiva porque el Juzgado no se ha pronunciado en relación con la persona que se condena sobre la existencia o no de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco, tal y como se pedía en las conclusiones que se elevaron a definitivas solicitando que la Sala se pronunciara sobre la misma.

Pese a no pedir el Ministerio Fiscal la nulidad de la sentencia y su devolución al Juzgado de procedencia para que se subsane la omisión, esta Sala y conforme a lo ya dicho en la sentencia que dictó con anterioridad en esta causa, en la que resolvía el recurso interpuesto por la representación de Begoña , sólo cabe, en conformidad con las previsiones legales acordar la nulidad de la sentencia para que el Juzgado de instancia se pronuncie sobre la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación que elevó a definitivo en el acto de juicio oral.

Como se decía en la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 de esta Sala : 'La STS 2-2-12 , que dice '3. Pues bien, al aplicar los referidos criterios al supuesto enjuiciado que ahora nos ocupa, se observa, en primer lugar, que no se suscitan dudas de que se está ante un caso de incongruencia omisiva, puesto que ha quedado sin respuesta una pretensión punitiva que había formulado la defensa del acusado de forma diáfana y concluyente: la aplicación de la eximente o de la atenuante de haber cometido los hechos el acusado debido a la afectación de sus facultades por la ingesta previa de bebidas alcohólicas.

El Tribunal de instancia no dio respuesta alguna a la pretensión de la parte y dejó así sin resolver un extremo relevante del escrito de la defensa.

A tenor de lo que antecede, debe estimarse este motivo por quebrantamiento de forma al incurrir la sentencia recurrida en una incongruencia omisiva que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) y que es contemplada también en la norma procesal penal ( art. 851.3 LECr .).

La estimación del motivo formulado determina, de conformidad con las previsiones del art. 901 bis a) LECr ., la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, sin que proceda por tanto entrar ahora a examinar los restantes motivos del recurso. Se declaran de oficio las costas de esta instancia, en aplicación del art. 901 de la LECr '.

En el caso de autos del visionado del DVD , que contiene la grabación del juicio y del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal se puede comprobar, que se solicitó para el caso de que se acreditara que Begoña golpea a Eulalio la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco ( art. 23 CP ), y de la lectura de la sentencia se desprende que respecto a esta petición nada se dice en la sentencia apelada; que se limita a decir que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y se razona la no aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, al completar la sentencia conforme a lo que resolvió esta Sala en el anterior recurso de apelación.

Hay que decir que la apelante no solicita la nulidad de la sentencia sino que sea esta Sala la que aplique la agravación, y que la LOPJ en su artículo 240.2 dice que: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Pero conforme a la petición de la parte la única resolución posible a la petición de apreciación de la incongruencia omisiva alegada es la declaración de nulidad de la sentencia para que por el Magistrado de instancia se subsane la omisión del pronunciamiento sobre la agravante alegada, porque la falta de pronunciamiento vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la admisión o no de dicha circunstancia modificativa por la Sala cercenaría el derecho a la segunda instancia de las partes.

La declaración de nulidad implica no entrar a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación de Begoña .

SEGUNDO.-No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal, sin entrar a conocer del recurso presentado por Begoña , frente a la sentencia de fecha 10 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Móstoles , en el juicio oral 512/11, y en consecuencia declaramos la nulidad de la misma, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su dictado, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.