Sentencia Penal Nº 810/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1698/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2016/0001498
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1698/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 351/2017
Apelante: D./Dña. Ricardo
Letrado D./Dña. NIEVES MARTINEZ CERDAN
Apelado: D./Dña. Sofía y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. YOLANDA DE LOPE AMOR
Letrado D./Dña. ANTONIO GONZALEZ TENACIO
SENTENCIA Nº 810/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistradas
Dª ANA REVUELTA IGLESIAS
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
D ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En Madrid, a 17 de diciembre de 2018
Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso
de apelación contra la sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de
DIRECCION000 , en el procedimiento abreviado nº 351/17, seguido contra Ricardo .
Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, el acusado, representado por
el procurador don Pedro Morena Villanueva y defendido por la letrada doña Nieves Martínez Cerdán, y el
Ministerio Fiscal, como apelada, la Acusación Particular representada por la Procuradora doña Yolanda de
Lope Amor y defendida por el Letrado don Antonio González Tenacio ; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña
CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: El acusado Ricardo , nacido el NUM000 /1954, en virtud de sentencia n° 51/2011, 26/04/2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 BIS de DIRECCION001 , en Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 839/2.010, por la que se aprueba el convenio firmado por las partes de fecha 29 de abril de 2010 viene obligado como parte de la contribución al mantenimiento y levantamiento de las cargas familiares (además del sustento, la habitación de las menores) de abonar la cuanta resultante correspondiente al 50% de las cuotas del préstamo con garantía Hipotecaria número NUM001 que graba el domicilio familiar en el que viven sus dos hijas menores, del que Ricardo es parte prestataria.

FALLO CONDENO a Ricardo , nacido el NUM000 /1954, corno autor penalmente responsable de un delito de abandono de familiar del artículo 227 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a Bárbara en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el impago del 50% de las cuotas del préstamo hipotecario existente sobre el domicilio familiar desde agosto de 2012 hasta el día del juicio 03/07/2018 y el pago de las costas causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- Dicha sentencia fue objeto de aclaración por auto de 7 de septiembre de 2018, cuya PARTE DISPOSITIVA señala: Se acuerda la subsanación del error de transcripción existente SENTENCIA nº 243/2018 de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho en el siguiente sentido.

Donde dice: Sr Martínez Cordón, debe decir: Sr. Martínez Cerdán.

Donde dice: nacido el NUM000 /1954, debe decir: nacido el NUM002 /1975.

Donde dice: Bárbara , debe decir; Sofía La referencia contenida en el fundamento jurídico quinto: '...pero la existencia de antecedentes penales por los mismos hechos, si bien cancelados...', DEBE TENERSE POR NO PUESTA.

Manteniéndose el resto de la sentencia en sus propios términos.



TERCERO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, al que, aunque de forma poco clara, se adhirió el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución del condenado y fue impugnado por la Acusación Particular, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para su deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de la Sala se invoca, en primer lugar, la indebida aplicación del artículo 227 del CP pues el impago de cargas hipotecarias no constituye la comisión de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, no siendo posible sostener la tesis de que cualquier deuda entre cónyuges es susceptible de conformar el delito.

En segundo término alega la existencia de un error en la valoración de la prueba pues, en contra de lo en ella manifestado, el acusado no cuenta con una holgada capacidad económica.

Por último impugna la pena impuesta pues entiende que se ha tenido en cuenta para ello unos antecedentes penales inexistentes.



SEGUNDO.- Castiga el legislador, en el artículo 227 del Código Penal , como autor de un delito de impago de pensiones a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor.

Realmente tan lacónica forma de redactar un precepto penal ha sido objeto de duras críticas por la doctrina y la jurisprudencia, pero dejando al margen debates doctrinales, para que se inicie una investigación penal al amparo de dicho precepto se necesita: a) La existencia de una prestación a favor del cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor; b) Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal.



TERCERO.- En el presente caso, la prestación económica impagada que se considera en la sentencia impugnada objeto de este delito, es el 50% de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria nº NUM001 que graba el domicilio familiar en el que viven sus dos hijas menores, del que Ricardo es parte prestataria.

Ha quedado acreditado que el mismo no las ha abonado, pero lo que debemos analizar ahora es si ese impago forma parte de las prestaciones económicas a que se refiere el artículo 227-2º del CP .

Dicho precepto contempla como delito de abandono familiar, en su modalidad de impago de pensiones, la conducta consistente en dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos (apartado 1º) y también el impago de cualquier otra prestación económica establecida de manera conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior (apartado 2º).

El bien jurídico protegido en este tipo delictivo no es el crédito en cuanto tal, sino la familia frente a las conductas de abandono ( STS de 13.2.01 ) , la seguridad familiar desde el punto de vista del sostenimiento económico de los integrantes de aquella necesitados de tal asistencia, resultando también afectado el respeto y acatamiento a las decisiones judiciales como manifestación del principio de autoridad ( STS de 3.4.01 ).

De lo que se trata, pues, es de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, partiendo de los deberes asistenciales de los progenitores para con sus hijos y más aún cuando éstos son menores de edad, por lo que este motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Se invoca también la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues confunde el no poder cumplir el pago del crédito hipotecario con su voluntad de incumplir.

La Magistrada a quo, en el fundamento jurídico segundo explica con toda claridad los motivos que le han llevado a considerar que el acusado tenía capacidad económica suficiente para atender al pago del 50% del crédito hipotecario a que venía obligado en virtud de sentencia firma. Nos remitimos a tales explicaciones, cuyo criterio compartimos y damos aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

Se ha visto así acreditado de forma válida y suficiente la comisión del delito que ha sido objeto de acusación, sin que por nada quepa objetar la conclusión inculpatoria alcanzada por la Juzgadora de instancia en su sentencia.

Las razones expuestas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, perfilan el comportamiento penal recogido en el artículo 227 del Código Penal , por cuanto el acusada ha incumplido en términos penalmente reprochables su obligación de abono de las prestaciones económicas fijadas judicialmente en los meses que el precepto requiere para la consideración de dichos impagos como delictivos.

Por todo lo cual, la Sala aprecia razonable y fundado el juicio de reproche penal formulado en la sentencia de instancia, que atiende a prueba válida, eficaz, persuasiva e inculpatoria, introducida legal y legítimamente en el juicio oral, y que ha sido analizada y valorada racionalmente por la Juzgadora de instancia.

Y dicho juicio valorativo tiene su correspondencia con la doctrina jurisprudencial, por lo que la condena por el delito de impago de prestaciones económicas se encuentra válidamente fundada y ajustada a Derecho.



QUINTO.- Por último, en cuanto a la pena impuesta, manifiesta que se solicitó la aclaración de la sentencia y se subsanó declarando que la referencia a los antecedentes penales que se realizaba en el fundamento quinto debía tenerse por no puesta.

Lo cierto es que el recurrente carece de antecedentes penales, pero, a pesar de que en el auto de aclaración lo diga, la Juzgadora ha dictado una condena por unos antecedentes que no existen y se ha condenado al apelante a cinco meses de prisión.

La determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están el TS tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .--conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 , establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6- 2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

En el presente caso, tal y como expone el apelante en el recurso, la Juzgadora a quo motiva la condena a cinco meses de prisión en la supuesta existencia de unos antecedentes penales por el mismo delito que, sin embargo, luego rectifica porque no existen, sin que, por el contrario, corrija la condena que en ello se basaba.

De ahí que el recurso deba ser estimado parcialmente y se debe imponer la pena en su grado mínimo, es decir, TRES MESES DE PRISIÓN, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes.

Fallo

CONDENO a Ricardo , nacido el NUM000 /1954, corno autor penalmente responsable de un delito de abandono de familiar del artículo 227 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a Bárbara en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el impago del 50% de las cuotas del préstamo hipotecario existente sobre el domicilio familiar desde agosto de 2012 hasta el día del juicio 03/07/2018 y el pago de las costas causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- Dicha sentencia fue objeto de aclaración por auto de 7 de septiembre de 2018, cuya PARTE DISPOSITIVA señala: Se acuerda la subsanación del error de transcripción existente SENTENCIA nº 243/2018 de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho en el siguiente sentido.

Donde dice: Sr Martínez Cordón, debe decir: Sr. Martínez Cerdán.

Donde dice: nacido el NUM000 /1954, debe decir: nacido el NUM002 /1975.

Donde dice: Bárbara , debe decir; Sofía La referencia contenida en el fundamento jurídico quinto: '...pero la existencia de antecedentes penales por los mismos hechos, si bien cancelados...', DEBE TENERSE POR NO PUESTA.

Manteniéndose el resto de la sentencia en sus propios términos.



TERCERO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, al que, aunque de forma poco clara, se adhirió el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución del condenado y fue impugnado por la Acusación Particular, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para su deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de la Sala se invoca, en primer lugar, la indebida aplicación del artículo 227 del CP pues el impago de cargas hipotecarias no constituye la comisión de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, no siendo posible sostener la tesis de que cualquier deuda entre cónyuges es susceptible de conformar el delito.

En segundo término alega la existencia de un error en la valoración de la prueba pues, en contra de lo en ella manifestado, el acusado no cuenta con una holgada capacidad económica.

Por último impugna la pena impuesta pues entiende que se ha tenido en cuenta para ello unos antecedentes penales inexistentes.



SEGUNDO.- Castiga el legislador, en el artículo 227 del Código Penal , como autor de un delito de impago de pensiones a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor.

Realmente tan lacónica forma de redactar un precepto penal ha sido objeto de duras críticas por la doctrina y la jurisprudencia, pero dejando al margen debates doctrinales, para que se inicie una investigación penal al amparo de dicho precepto se necesita: a) La existencia de una prestación a favor del cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor; b) Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal.



TERCERO.- En el presente caso, la prestación económica impagada que se considera en la sentencia impugnada objeto de este delito, es el 50% de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria nº NUM001 que graba el domicilio familiar en el que viven sus dos hijas menores, del que Ricardo es parte prestataria.

Ha quedado acreditado que el mismo no las ha abonado, pero lo que debemos analizar ahora es si ese impago forma parte de las prestaciones económicas a que se refiere el artículo 227-2º del CP .

Dicho precepto contempla como delito de abandono familiar, en su modalidad de impago de pensiones, la conducta consistente en dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos (apartado 1º) y también el impago de cualquier otra prestación económica establecida de manera conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior (apartado 2º).

El bien jurídico protegido en este tipo delictivo no es el crédito en cuanto tal, sino la familia frente a las conductas de abandono ( STS de 13.2.01 ) , la seguridad familiar desde el punto de vista del sostenimiento económico de los integrantes de aquella necesitados de tal asistencia, resultando también afectado el respeto y acatamiento a las decisiones judiciales como manifestación del principio de autoridad ( STS de 3.4.01 ).

De lo que se trata, pues, es de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, partiendo de los deberes asistenciales de los progenitores para con sus hijos y más aún cuando éstos son menores de edad, por lo que este motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Se invoca también la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues confunde el no poder cumplir el pago del crédito hipotecario con su voluntad de incumplir.

La Magistrada a quo, en el fundamento jurídico segundo explica con toda claridad los motivos que le han llevado a considerar que el acusado tenía capacidad económica suficiente para atender al pago del 50% del crédito hipotecario a que venía obligado en virtud de sentencia firma. Nos remitimos a tales explicaciones, cuyo criterio compartimos y damos aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

Se ha visto así acreditado de forma válida y suficiente la comisión del delito que ha sido objeto de acusación, sin que por nada quepa objetar la conclusión inculpatoria alcanzada por la Juzgadora de instancia en su sentencia.

Las razones expuestas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, perfilan el comportamiento penal recogido en el artículo 227 del Código Penal , por cuanto el acusada ha incumplido en términos penalmente reprochables su obligación de abono de las prestaciones económicas fijadas judicialmente en los meses que el precepto requiere para la consideración de dichos impagos como delictivos.

Por todo lo cual, la Sala aprecia razonable y fundado el juicio de reproche penal formulado en la sentencia de instancia, que atiende a prueba válida, eficaz, persuasiva e inculpatoria, introducida legal y legítimamente en el juicio oral, y que ha sido analizada y valorada racionalmente por la Juzgadora de instancia.

Y dicho juicio valorativo tiene su correspondencia con la doctrina jurisprudencial, por lo que la condena por el delito de impago de prestaciones económicas se encuentra válidamente fundada y ajustada a Derecho.



QUINTO.- Por último, en cuanto a la pena impuesta, manifiesta que se solicitó la aclaración de la sentencia y se subsanó declarando que la referencia a los antecedentes penales que se realizaba en el fundamento quinto debía tenerse por no puesta.

Lo cierto es que el recurrente carece de antecedentes penales, pero, a pesar de que en el auto de aclaración lo diga, la Juzgadora ha dictado una condena por unos antecedentes que no existen y se ha condenado al apelante a cinco meses de prisión.

La determinación de la pena depende del arbitrio del tribunal. Sin embargo, tales expresiones no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están el TS tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .--conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 , establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6- 2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

En el presente caso, tal y como expone el apelante en el recurso, la Juzgadora a quo motiva la condena a cinco meses de prisión en la supuesta existencia de unos antecedentes penales por el mismo delito que, sin embargo, luego rectifica porque no existen, sin que, por el contrario, corrija la condena que en ello se basaba.

De ahí que el recurso deba ser estimado parcialmente y se debe imponer la pena en su grado mínimo, es decir, TRES MESES DE PRISIÓN, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes.

FALLAMOS Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Ricardo , contra la sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , en el procedimiento abreviado nº 351/17, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de imponer la pena de TRES MESES DE PRISIÓN confirmándola en todos los demás extremos, declarando de oficio tanto las costas de segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.