Sentencia Penal Nº 810/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1703/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0079265
Apelación Juicio sobre delitos leves ADL 1703/2018
Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 1169/2018
Apelante: D./Dña. Fructuoso
Letrado D./Dña. SANTIAGO VALENTIN MAUDUIT GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 810/2018
MAGISTRADO SR.
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en grado de apelación, por D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, Magistrado de esta Audiencia
Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2018 en la causa seguida como Delito Leve
Núm. 1169/2018 por delito de hurto, ante el Juzgado de Instrucción Núm. 43 de Madrid, en el que han sido
parte, además del Ministerio Fiscal, como denunciante el vigilante de seguridad con Nº TIP NUM000 , que
presta servicio en el establecimiento comercial El Corte Inglés, del Centro Comercial La Vaguada, y, como
denunciado Fructuoso , mayor de edad, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.
Ha sido apelante el denunciado, asistido del Letrado D. Andrés R. Rey Rozalén.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 43 de Madrid, se celebró juicio oral, por delito leve de hurto, dimanante de atestado policial elaborado a raíz de los hechos ocurridos en el establecimiento comercial El Corte Inglés, del centro comercial La Vaguada, de Madrid, en el que resultaba acusado Fructuoso , dictándose Sentencia en fecha 18 de julio de 2018 que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS :' Son hechos probados y así se declaran expresamente que el día 25/05/2018 y sobre sus 14:00 horas, el denunciado se apoderó de objetos propiedad del establecimiento comercial El Corte Inglés del Centro Comercial la Vaguada, de la Calle Monforte de Lemos de Madrid, traspasando los dispositivos de seguridad o antihurtos, sin abonar aquellos, perjudicándolos, que fueron tasados en 119 euros y que fueron recuperados.'

SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que:' Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor de un delito leve de hurto - ya definida - a la pena de treinta y un días de multa cuota diaria de tres euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y entrega definitiva de efectos a EL CORTE INGLES del Centro Comercial La Vaguada de la Calle Monforte de Lemos de Madrid, debiendo abonar las costas de este juicio si las hubiere'

TERCERO.- Por la defensa de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento, previo traslado al Ministerio Fiscal para trámite de alegaciones, correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada el asunto el 20 de noviembre de 2018, siendo designado por turno de reparto para su resolución el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del penado en esta causa en la sentencia del Juzgado de Instrucción que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en diferentes argumentos. 1.- En primer lugar considera que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, dada la ausencia de prueba acerca del hecho sustancial, pues el testimonio del vigilante de seguridad no es suficiente para enervar el derecho fundamental alegado, 'habida cuenta de la incomparecencia del denunciante, el cual no ha ratificado la denuncia ni solicitó condena alguna' y por lo tanto no se puede acreditar la ajenidad de lo sustraído. Entiende que la prueba practicada no es hábil ni suficiente para dar por sentada la autoría. Dedica algunas consideraciones al valor que ha de concederse a las diligencias sumariales y reitera por ello que no existe prueba en el presente juicio capaz de soportar esta condena. 2.- Alega a continuación infracción del artículo 234, 2 y 3 del Código Penal por cuanto ni en el relato de hechos probados ni en la fundamentación jurídica se hace constar ningún medio de alarma o seguridad y por ello no puede aplicarse el subtipo agravado.

De ahí que solicite expresamente, de manera subsidiaria a la petición del apartado anterior, la imposición de una pena de multa por tiempo de quince días, que corresponde a un delito leve de hurto del artículo 234.2, en relación con el 16 y 62, del mismo Código Penal. 3.- En un tercer apartado se refiere al error en la valoración de la prueba, volviendo a repetir que el testimonio del vigilante de seguridad no es suficiente frente a la negativa del acusado a asumir la responsabilidad penal. Concluye por todo ello suplicando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra nueva de conformidad con los pedimentos expuestos.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013). Ahora bien: pese a este conjunto de limitaciones, la revisión que puede realizarse en el trámite de alzada sí permite a raíz del recurso -incluso obliga- a examinar si la prueba practicada responde a las exigencias inherentes al derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 del texto constitucional, así como a su proyección sobre aquellos principios que le sirven de complemento valorativo, entre los que cobra singular posicionamiento el que obliga a resolver la duda razonable a favor del acusado. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de instancia de la facultad de apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, en virtud de lo previsto en el art. 741 de LECrim, únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve o bien una quiebra del expresado derecho constitucional o, como hemos dicho en anteriores resoluciones (SAP M de 30.7.2014, RAF 1127/2014), un manifiesto y claro error en la valoración probatoria.



TERCERO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación puede ya avanzarse una conclusión estimatoria parcial.

Cuestiona el recurso en último lugar la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, lo que debe remitirnos a lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quo basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim, ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Aunque se ubique la alegación sobre el valor de las diligencias sumariales en otro apartado anterior del recurso, hemos de recordar que la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Ciertamente, la importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal. Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

Ahora bien: la alegación carece de sentido. En el procedimiento por delitos leves es sabido que -a diferencia del procedimiento abreviado o del sumario- no existe fase de instrucción. En el supuesto que nos ocupa, aparte de las actuaciones obligadas para proceder a la legalización de la situación del denunciado cuando fue puesto a disposición del Juzgado de Guardia como detenido, no se ha llevado a la práctica ninguna diligencia de investigación, sino que por Auto de 26 de mayo pasado (folio 42) se acuerda directamente la incoación de juicio por delito leve, con señalamiento de vista y citación de las partes. No tiene virtualidad por lo tanto cuanto en el recurso se dedica a cuestionar esa inexistente fase instructora y las diligencias que le son propias.

Por otra parte, como ha dicho esta misma Sección (entre otras en SAP M de 29 de septiembre de 2014 - RAA 1337/14; o de 16 de junio de 2015 - RAF 983/15; de 19 de junio de 2015 - RAF 995/15; de 8 de marzo de 2016 - RAA 278/16), 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer.

Al no llevar a cabo el recurso crítica alguna en torno a ese proceso analítico al que nos hemos referido, el motivo tercero ha de ser desestimado en su integridad.



CUARTO.- En el apartado primero del recurso se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución.

En innumerables ocasiones hemos recordado la ya más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Ya en fechas más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) constatamos que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto debe ser analizado un triple juicio de valor: el que afecta a la prueba y su naturaleza incriminatoria, el que se refiere a la ponderación de suficiencia, y el que afecta a su expresión por medio de la motivación.

El motivo del recurso descansa en una simple afirmación: no existe denunciante. No podemos asumirla.

La denuncia, como uno de los posibles modos de inicio del proceso penal, es -a diferencia de la querella- la simple puesta en conocimiento de la autoridad judicial o de las fuerzas y cuerpos de seguridad, de unos hechos que pueden ser constitutivos de delito. Esta comunicación, que no reviste forma especial, es cuanto hizo el vigilante de seguridad que recibió a la dotación del Cuerpo Nacional de Policía que acudió al establecimiento comercial donde se habían producido los hechos, y narró -y así se recoge en el atestado inicial- todo lo ocurrido. Es imposible negar a esta acción el valor de denuncia. Más bien lo que parece confundir el recurrente es la condición de denunciante y la de perjudicado (que sería la entidad mercantil titular del establecimiento comercial). A juicio comparece el denunciante (el vigilante de seguridad) y declara como testigo de cargo. No es cierto por lo tanto que se haya celebrado el juicio sin declaración del denunciante sobre los hechos. Y en la sentencia se analiza y se le otorga plena credibilidad, justificando esta valoración sobre los argumentos que constan en el párrafo segundo del FJ Segundo. La prueba practicada es suficiente, hábil, incriminatoria y su desarrollo respetó todas las garantías.

La alegación del recurso no es viable.



QUINTO.- En el motivo referente a la infracción legal, critica el recurrente la aplicación del artículo 234.3, y le asiste la razón. Dicho precepto contempla una pena agravada para el delito de hurto cuando en la comisión del hecho se hubiesen neutralizado, eliminado o inutilizado los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.

No podemos más que coincidir con la observación del recurso por cuanto ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se alude a tales instrumentos ni dispositivos. La sola mención a dichos elementos que se contiene en la página primera del atestado no es suficiente para que la sentencia dé dicho extremo por supuesto. Ello entronca con la tesis de la plenitud de los hechos probados.

Como señala, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 236/2014. FJ 7º): 'Es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente'.

Si la omisión en el relato fáctico alcanza a un elemento esencial del tipo, como sucede en este caso, y tampoco se complementa siquiera en la fundamentación jurídica (lo que incluso resultaría forzado) no puede mantenerse la condena correspondiente a un tipo específico, ni a la modalidad comprendida en el mismo, puesto que no se ve respaldado en la descripción precisa de los hechos.

Esto conduce necesariamente a la acogida de la pretensión subsidiaria: sobre la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida no puede pronunciarse condena por el subtipo agravado del artículo 234.3, al no mencionarse siquiera la existencia de los dispositivos de alarma en los objetos sustraídos cuya inutilización determinaría la incardinación en este concreto precepto.



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado, procediéndose en consecuencia a la revocación parcial de la sentencia apelada, y en su lugar, debe declararse al acusado responsable en concepto de autor de un delito leve de hurto, tipificado en el artículo 234.2 del Código Penal, en grado de tentativa -al haber sido interceptado de inmediato y recuperado los objetos- imponiéndole la pena de quince días multa, a razón de tres euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del mismo texto legal.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de Fructuoso contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción Num. 43 de Madrid en el Juicio Oral por delito leve 1169/2018 , debemos revocarla y en consecuencia, condenar al apelante como autor de un delito leve de hurto, tipificado en el artículo 234.2 del Código Penal , en grado de tentativa, a la pena de quince días multa, a razón de tres euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del mismo texto legal , declarando de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia para su debida ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a Doy fe.