Sentencia Penal Nº 810/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 502/2018 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0194067
Procedimiento Abreviado 502/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2546/2016
SENTENCIA Nº 810/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº
2546/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado por el delito contra la salud pública contra D. Justino , nacido el NUM000 de 1985 en Madrid,
hijo de Alicia y de Lucio , vecino de Madrid, en prisión provisional por esta causa, desde el día 1 de octubre
de 2019 estando representado por la Procuradora Dña. María Abellán Albertos y defendido por el Letrado D.
Agustín Pinel Berenguer. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. Ana
Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo 1º del C. Penal, en su doble modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud y artículo 369 4º del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor a Justino , de acuerdo con el artículo 28 del C. Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 del C. Penal y solicitó se le impusiera la pena de nueve años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150 euros, costas procesales y decomiso de la sustancia intervenida para su destino legal conforme al artículo 374 del C. Penal.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación así como con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no haber cometido su defendido delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendido HECHOS PROBADOS El acusado, Justino , la tarde del día 24 de septiembre de 2016 se encontraba en el piso NUM001 . de la CALLE000 n° NUM002 de Madrid, propiedad de la familia de Ovidio en compañía de éste, de Pio , de Consuelo , nacida el NUM003 de 1999 y de Dulce nacida el NUM004 de 1999, conociendo el acusado que, en aquella fecha, ambas eran menores de edad.

Justino y las personas antes citadas, se habían reunido en el piso indicado donde consumieron alcohol, y también algunos de los asistentes ciertas sustancias estupefacientes.

Justino entregó a la menor Consuelo una pastilla cuya naturaleza no ha quedado acreditada, que ésta ingirió en ese momento. Poco después Consuelo advirtió que Justino y Ovidio estaban en una habitación contigua al salón, hablando en un tono muy bajo de voz, por lo que se acercó a la dicha estancia; en ese momento comprobó que uno de los interlocutores tenía un botecito en la mano, pensando Consuelo que pudiera ser burundanga, y presa del miedo que tal situación le produjo abandonó precipitadamente la vivienda, sin llegar a ponerse los zapatos y dejando todas sus pertenencias allí.

Ya en la calle, y con un teléfono que le prestó un transeúnte, llamo a la Policía, que se personó inmediatamente, y cuyos agentes integrantes, junto con Consuelo , acudieron al piso NUM001 . de la CALLE000 n° NUM002 de Madrid, procediendo a la detención de los tres varones antes citados.

En ese momento también acudieron efectivos del SAMUR quienes atendieron a Consuelo .

Al día siguiente se efectuó una entrada y registro en ese domicilio, con la presencia y autorización del titular del mismo, Avelino padre de Ovidio , del propio Ovidio y de su Letrado, hallando en el salón, sobre una estantería: - Sustancia pulverulenta en un envoltorio de plástico de color verde, y tres bolsitas de las mismas características. Que se identificó como muestra 1, que analizada resulto ser MDMA con un peso de 0,243 gramos y una pureza del 58,6% con un valor en el mercado de 10,85€.

- Una bolsita de plástico de color negro, conteniendo una sustancia de color blanco pulverulenta. Que se identificó como muestra 2 en la que una vez analizada se detectó cafeína y Lidocaína - Un envoltorio de plástico conteniendo tres pastillas, una de color salmón y las otras dos de color verdoso.

Que se identificó como muestra 3, que una vez analizada resulto ser MDMA con un peso de 0,312 gramos con una pureza del 62,7% con un precio en el mercado de 15 € - Un envoltorio de plástico de color verde conteniendo en el interior varias pastillas 9 enteras y 5 trozos de pastillas de color azulado. Que se identificó como muestra 4, una vez analizadas resultaron ser 5-metoxi-N- metil-N-isopropiltriptamina. Sustancia que no se encuentra sometida a fiscalización.

- Dos envoltorios de plástico de color negro, dos bolsitas de plástico transparente y un envoltorio de plástico blanco conteniendo todos ellos restos de sustancias.

En el mueble-estantería situado detrás de la puerta del salón se encontró: - Una báscula de precisión de color rojo marca BOSTON 2, que se identificó como muestra 9, en la que se encontraron restos de THC, MDMA, Fenacetina, Teytacaina, Metanfetamina, Cafeína, Lidocaína y Cocaína En la mesa situada en el centro del salón se encontró: - Un trozo de una sustancia de color marrón, que se identificó como muestra 5 que analizada resulto ser resina de cannabis con un peso de 0,912 gramos, y una pureza de 28,1% con un valor en el mercado de 5,76 €.

- Envoltorios de plástico de color verde y negro con restos de sustancias - Un cigarrillo liado 'porro' en un cenicero, que se identificó como muestra 6 En el dormitorio del fondo se encontraron: - Cinco botes de cristal cuenta gotas, estando tres botes vacíos y dos conteniendo líquido. Que se identificó como muestra 7. Los dos frascos que contenían un líquido incoloro, tenían un peso de 11,000 y 1,200 ml respectivamente, portando una sustancia que, analizada, resulto ser GBL; en el resto de los frascos no se detectó sustancia sometida a fiscalización.

- En el mismo dormitorio del fondo, a la izquierda sobre la mesilla de noche, se encontró un envoltorio verde con forma de 'pelotita', que se identificó como muestra 8, y que analizada resulto contener 0,416 gramos de cafeína y lidocaína.

- Una báscula de medida de precisión de color negro. Maca ET100, que se identificó como muestra 10, en la que se detectaron restos de lidocaína, Metoxetamina, Levamisol/Tetramisol, Cocaína, Metanfetamina, MDMA Ketamina y Cafeína.

- El resto de los envoltorios encontrados se identificaron como muestra 11, en ellos se hallaron restos de todas las sustancias antes relacionadas.

No ha quedado acreditado que todas estas sustancias fueran propiedad de Justino , ni que este fuera la persona que las pusiera en disposición de ser consumidas por las menores u otras personas.

El acusado, Justino , es español, con DNI NUM005 y mayor de edad, puesto que nació el NUM000 de 1985, Tiene antecedentes penales pues fue ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme de 15 de enero de 2013, de la Sección 3°, de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión y multa (Ejecutoria 7/2013).

En Sentencia firme de 13 de abril de 2014, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan graves daños a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa (Ejecutoria 27/2014).

Fundamentos

PRIMERO.- No ha quedado acreditado el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 Código Penal, párrafo 1º, en su doble modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud y del art. 369.4 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

La prueba practicada en el Plenario, valorada en su conjunto, no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado sin dejar lugar a dudas razonables, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, que rige la valoración de la prueba en el proceso penal, debe conducir a la absolución.

Se atribuyen al acusado dos conductas distintas, una consistiría en haber proporcionado a una menor de edad una pastilla de éxtasis, y otra la tenencia de todas las sustancias intervenidas en el registro de la CALLE000 NUM002 de Madrid, para ser distribuidas a terceras personas. Conductas típicas subsumibles en los preceptos antes citados.

Justifica el Ministerio Fiscal su pretensión en que en la vivienda acabada de citar se encontraron diversas modalidades de drogas toxicas que el acusado puso a disposición de las personas que se encontraban en la misma, así como de otros posibles compradores. Esto en lo que se refiere a la primera de las acciones típicas, y la segunda en que el acusado facilito el consumo de éxtasis a una menor de edad al darle una pastilla de esta sustancia.

Las pruebas practicadas no acreditan ninguno de los dos hechos por los que se ha formulado acusación.

Comenzando con la acusación más grave, la distribución de drogas que causan grave daño a la salud a menores de edad, debemos indicar que no existe prueba alguna que acredite que la pastilla que el acusado entrego a Consuelo , fuera de éxtasis.

De la declaración de la menor resulta acreditado que Consuelo , al tiempo de los hechos, contaba con 16 años de edad. No obstante, llama la atención que este extremo, un requisito del tipo, no se haya acreditado con la correspondiente prueba documental.

Que el acusado sabía que Consuelo era menor de edad, resulta acreditado no solo por la declaración de la menor, sino que el propio acusado en su declaración el en Juicio Oral, admitió que le preguntó a Pio por la edad de las dos chicas y éste le dijo que tenían más de 16, pero que eran menores de edad.

De la declaración de Consuelo queda igualmente acreditado que el acusado le dio una pastilla. En este punto hay que señalar que aun cuando, como señala la defensa, Consuelo en su declaración en Instrucción dijo cosas distintas sobre este particular, pues comenzó afirmando que fue Justino quien le suministró la pastilla, lo que puede interpretarse en el sentido de dársela; más adelante dice que Justino y Ovidio dejaron encima de la mesa (entendemos que la mesa a la que se refiere es a la mesa de cristal que había en el salón) las drogas, y más tarde dice que ella cogió la pastilla sin que nadie le dijera nada.

Pues bien, en cualquier caso se habría facilitado el consumo de una sustancia a una menor de edad, sin que sea necesario que por ello el acusado hubiera recibido una contraprestación. El precio no es un requisito exigido legalmente.

Sin embargo, de lo que no existe prueba alguna es de la naturaleza de la pastilla que Justino facilitó a Consuelo . A Consuelo no se le realizó una analítica para poner de manifiesto qué era lo que había ingerido, qué tipo de sustancia, o si en su caso no había ingerido ningún tipo de droga toxica. La testifical no es reveladora en este sentido, pues los síntomas que los testigos apreciaron en la menor no son exclusivos de la ingesta de droga.

El Agente de Policía número de carnet profesional NUM006 , que fue uno de los que primeros agentes que se entrevistaron con la menor, declaró en el Plenario que habló con la menor, que ésta tenía los ojos rojos y estaba nerviosa. Síntomas que también fueron apreciados por el agente NUM007 .

Pues bien, estos síntomas son compatibles con otros fenómenos, como por ejemplo la ingesta de alcohol, o simplemente por la hora en la que suceden los hechos. La intervención policial tiene lugar pasadas las 2 de la madrugada -folio 62 de la causa-.

Pero es que, además, en el registro efectuado en la vivienda se encontraron trozos de pastillas que contenían DMMA, pero también se encontraron pastillas que no están sujetas a fiscalización, según resulta del análisis de las sustancias intervenidas. De esa prueba pericial resulta que las nueve pastillas que se encontraron en una estantería del salón de la vivienda tantas veces citada eran: 5-metoxi-N-metil-N-isopropiltriptamina. Esta es una sustancia que no se encuentra sometida a fiscalización, y se añade en el Informe que esa sustancia está relacionada estructuralmente con la N, N dimetiltriptamina (DMT) que esta fiscalizada en la Lista I del convenio de 1971.

Debiera haberse explicado en el Plenario el significado de esta última matización, lo que no ha sucedido al no haberse renunciado por las partes la ratificación de la prueba pericial, por retirar la defensa la impugnación de esa prueba.

Por lo tanto, no es posible inferir, sin género alguno de duda, que la pastilla que el acusado facilitó a Consuelo fuera de MDMA, pues existe la posibilidad que fuera de esas otras que no están sometidas a fiscalización.

Así, pues, en relación con esta primera acción no hay prueba de cargo bastante para justificar un pronunciamiento distinto de la libre absolución.



SEGUNDO.- Este Tribunal considera, que tampoco existe prueba de cargo bastante para afirmar, sin género alguno de duda, que el acusado fuera el propietario de todas las sustancias intervenidas en el registro de la vivienda sita en el piso NUM001 . de la CALLE000 , n° NUM002 de Madrid.

No sabemos cuáles son las razones por las que se considera por la acusación que la droga allí intervenida era propiedad del acusado, y no de cualquiera de las otras personas que fueron investigadas por este delito, máxime si se tiene en consideración que la vivienda en cuestión no es propiedad del acusado, ni existe prueba alguna que en ella viviera éste. Antes al contrario, el registro del domicilio se hizo en presencia del padre de Ovidio , de éste y de su Letrado, por lo tanto, es razonable inferir que este no era su domicilio, pues en otro caso nos tendríamos que plantear la legalidad del registro efectuado, que no es el caso.

Justino , en su declaración, dice que ninguna de las sustancias qué se intervinieron en la casa era de su propiedad, salvo una botellita en la que él había mezclado agua con GBL, (se debe estar refiriendo al acusado a uno de los frascos de cristal intervenidos y qué, en efecto, contenía esa sustancia). También niega ser el propietario de las básculas de precisión encontradas en la casa.

Consuelo , en su declaración en fase de investigación, dijo que creía que la droga era de Ovidio y de Justino , y manifestó también que este último le había enviado por WhatsApp una imagen con un 'montón de drogas'.

En el Plenario, cuando habla de los propietarios de la droga, habla en plural refiriéndose a Ovidio y a Justino , pues dice que a Pio lo conocía de antes y aclara que si se dedicara a vender drogas tendría dinero, y nunca tiene nada. No consta en las actuaciones copia alguna de esa imagen, de la que refiere Consuelo , de la que pudiera inferirse que Justino se dedica a la venta de estas sustancias.

De la declaración de Pio en el Plenario no se puede extraer ninguna conclusión, pues no aporta ningún dato relevante, dado que se limitó a decir que él no se fijó en nada de lo que sucedía pues estaba distraído con su teléfono móvil, y la declaración en fase de investigación no puede tomarse en consideración pues en aquella ocasión prestó declaración como investigado y, por lo tanto, sin la obligación de decir la verdad de lo que se le preguntaba.

Dulce era amiga de Consuelo al tiempo de los hechos, pero ya no siéndolo ya en la actualidad, salvo esta afirmación en el Plenario no hizo ninguna otra, pues pareciera que sufría una amnesia temporal, no recordando nada de lo que sucedió en el domicilio al que nos estamos refiriendo.

Por el contario, Ovidio , sí recordaba incluso hechos que nunca había relatado, y que como ya hemos apuntado iban en contra de la posición que había mantenido durante la investigación de la causa, y decimos esto a pesar de tener en cuenta que entonces tenía la posición de investigado.

Como decimos, Ovidio , en el Plenario, expuso que él en la casa no vio drogas de ningún tipo y no se explica cómo las encontró allí la Policía en el registro de la vivienda, manifestando que tampoco conocía la existencia de las balanzas de precisión. Añade que Justino vivía en esa casa y él le había entregado las llaves.

Anteriormente había dicho que ese día le había dejado las llaves, y que se las iba a devolver esa misma noche.

Esta es la versión que consideramos más veraz, pues si Justino hubiera vivido en la vivienda de forma más o menos estable, Ovidio lo hubiera manifestado desde el inicio de la causa.

A la vista de lo relatado, no podemos afirmar sin género alguno de duda que Justino fuera dueño de todas las sustancias que se encontraron en la vivienda, que ni era de su propiedad ni tenía en el momento de los hechos establecido allí su domicilio. En esa vivienda también se encontraban otras personas, contra las que no se ha dirigido la acusación.



TERCERO.- Las costas del juicio serán, dado el carácter absolutorio de la resolución, declaradas de oficio.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es este el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por el artículo 48 del Código Penal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Justino del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en este procedimiento, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se alzan y dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.