Sentencia Penal Nº 811/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 203/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 203/10

Procedimiento Abreviado nº 59/07

Juzgado de lo Penal 1 de Terrassa

SENTENCIA 811

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dº Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a dieciséis de diciembre de dos mil diez

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 59/09 procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa en causa seguida por delito de denuncia falsa habiendo sido partes en calidad de apelante Doroteo representado por el Procurador Don Jaume Paloma Carretero y defendido por la Letrado Doña Montserrat Genescà Garrigosa y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de abril de 2010 se dictó por el Juzgado de lo Penal 1 de Terrassa sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 59/07 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvo su entrada a 6 de octubre de 2010 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada sin perjuicio de lo que se dirá en los Fundamentos de Derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado Sr. Doroteo se presenta recurso de apelación en el que, como primer motivo y en síntesis, se entiende que se ha infringido lo dispuesto en el art. 783 de la L.E.Cr . que se concreta en el hecho de que en el auto de apertura de juicio oral de fecha 7 de junio de 2006 solo se menciona el delito de denuncia falsa tipificado en el art. 456.1.2º del Cº Penal sin hacer referencia alguna al de calumnia por el que cual ha sido definitivamente condenado.

Solo cabe afirmar al respecto que, por un lado, la denuncia falsa supone un delito plurofensivo que presupone igualmente la imputación falsa de una infracción penal a la que se añade el hecho de su formulación ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación. Por otro lado es conocido el criterio jurisprudencial en el sentido de que los términos del juicio oral quedan determinados por los escritos de acusación y defensa siendo preciso en cualquier caso que en el auto de apertura contenga una mención expresa de sobreseimiento en el caso de que el Instructor entienda que ha de excluirse del acto de la vista oral tal como exige expresamente el art. 783.1 de la L.E.Cr .. En cualquier caso la omisión no ha tenido relevancia alguna en orden al ejercicio de derecho de defensa en relación con el delito omitido siendo significativo en tal sentido que la parte ahora apelante haya hecho referencia a una eventual prescripción de dicho delito de calumnia al inicio de la vista oral y por la via de lo dispuesto en el art. 786.2 de la misma Ley Procesal , aparte de que, tal como reconoce en el escrito impugnatorio, se ha defendido de la imputación de calumnia en el correspondiente trámite de informe. Por último y a mayor abundamiento, el que el Juzgador haya entendido probado solo la comisión de dicho delito en base a la presentación el 23 de septiembre de 2003 ante el Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona de un escrito calumnioso no impide que ello no se corresponda con los términos de la acusación y, por tanto, con el objeto del proceso, pues la acusación particular en su escrito de conclusiones no establece una distinciión entre los diferentes hechos calificando unos como denuncia falsa y otros como calumnia pues en tal caso en la Conclusión Segunda -elevada también a definitiva en el trámite correspondiente- hubiera establecido con claridad un doble grupo de hechos calificando cada uno de ellos como un delito diferente lo que no hace sino que los califica en su conjunto bien como un delito de denuncia falsa bien, alternativamente, como un delito de calumnia.

Por tanto dicho motivo de recurso no puede ser admitido.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega que el Juzgador ha incurrido en un error al calificar ambos delitos como conexos y exigir en ambos el periodo de prescripción del más grave, es decir el de tres años correspondiente al de denuncia falsa.

Sobre este particular es clara la conexidad procesal conforme a lo dispuesto en el art. 17.5 de la L.E.Cr . sin que la parte ahora apelante formulase objeción alguna a su enjuiciamiento conjunto sino que también puede afirmarse que en el caso de autos la conexidad tiene una base sustantiva en cuanto que las diversas acciones se enmarccan en un único proyecto siendo conocido el criterio jurisprudencial - SS. de 14-2-00 , 9-12-02 y 21-7-04 entre otras muchas- en el sentido de que debe atenderse al delito más grave como acertadamente ha aplicado el Juzgador.

Solo cabe añadir que, sin necesidad de otras consideraciones, el apelante incurre en un error material al entender que el delito de denuncia falsa también había prescrito al haber estado paralizado el procedimiento desde el 18 de agosto de 2006 hasta el 22 de julio de 2009 pues es patente que dicho periodo se acerca a los tres años pero es inferior.

TERCERO.- Como tercer motivo de recurso, se entiende que el material probatorio no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria venciendo el pricipio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución y que, consecuentemente, ha existido un error en su valoración por parte del Juzgador.

Sobre el tema de la valoración de la prueba es preciso reiterar una vez más que si bien el recurso de apelación autoriza al tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia -sea juez de instrucción o de lo penal- el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de contradicción y publicidad, determina, en general, que la valoración realizada por aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado art. 741 de la L.E.Cr .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

En el presente caso el Tribunal comparte el criterio del Juzgador cuando valora el diferente momento en que se formula la denuncia y aquel en que se presenta el referido escrito cuando ya le es conocido el informe de la U.F.A.M. de fecha 9 de septiembre de 2003 que descarta los hechos objeto de denuncia. Bien es cierto que el documento presentado en fecha 14 de julio de 2004 en el procedimiento de divorcio insistiendo en la misma imputación no es hecho que constituya objeto de acusación y, consecuentemente, de enjuiciamiento pero es ilustrativo del "animus" del ahora apelante en cuanto que es posterior al auto de sobreseimiento libre de 24 de octubre de 2003. Tampoco se comparte el criterio del recurrente cuando pretende una mera voluntad de ilustrar al Instructor cuando aparte de recoger la opinión de su hija y del facultativo que emite el informe que acompaña afirma de motu propio cual es la "realidad" de los hechos: "De todo ello se deduce que lo manifestado por Claudia es cierto y, por lo tanto, han existido los tocamientos y los malos tratos." interesando en base a ellos determinada medida cautelar. Por último y ante ciertas alegaciones del recurrente sobre el particular cabe añadir que aparte de que en ningún momento, ni durante la instrucción ni en el juicio oral, el recurrente ha intentado desligarse del contenido de dicho escrito resulta contrario a la lógica más elemental ,habida cuenta de su relevancia que tal escrito no hubiera sido conocido e integramente asumido, por la persona que actúa a través de su Letrado y Procurador

CUARTO.- Como cuarto motivo de recurso se discrepa del importe de la responsabilidad civil acordada a favor del perjudicado.

El motivo debe ser igualmente desestimado pues en lo que afecta al perjuicio sufrido por razón de la merema en la facturación de sus servicios no supone sino una valoración diferente a la efectuada por el Juzgador el cual ha podido calibrar directamente la credibilidad y razón de ciencia de los peritos que han informado en el acto de la vista oral lo que no es posible en esta segunda instancia como ya se ha dicho y en lo que se refiere al importe de la indemnización correspondiente al daño moral y que el Juzgador suma al antes indicado en una única cantidad. Ciertamente que la argumentación puede parecer contradictoria en lo que se refiere a la procedencia de indemnización por el perjuicio puramente ecónóomico pero de la interpretación total de los razonamientos expuestos en la misma -Fundamento de Derecho Cuarto- se puede concluir que a la vista de dichas periciales no ha entendido acreditada la totalidad del perjuicio que se reclama pero sí que éste se ha acreditado parcialmente al que debe añadirse el relativo al daño moral respecto de cuya procedencia basta acudir, aparte de las explicaciones del Juzgador a la experiencia común.

QUINTO.- Como último motivo entiende el apelante que la atenuante de dilaciones indebidas debió calificarse como muy cualificada estableciendo una penal inferior en dos grados a la legal.

En relación con dicho motivo debe recordarse una vez más que el recurso de apelación debe ceñirse a las cuestiones planteadas por las partes en el trámite procesal correspondiente ya que en otro caso no son sometidas a la debida contradicción y el Juzgador no puede pronunciarse expresamente sobre el particular. En el presente caso se observa, a la vista del acta de la vista oral, que la propia defensa, ahora apelante, solicitó la aplicación de dicha circunstancia atenuatoria con el carácter de simple tal como se ha resuelto lo que es suficiente, sin necesidad de otras consideraciones, para desestimar dicho motivo de recurso.

SEXTO.- También con carácter subsidiario y como último motivo que debió aplicarse el art. 206 del Cº Penal en su redacción anterior al 1 de octubre de 2004 que era más favorable al reo al establecer la pena de multa de cuatro a diez meses. Por la parte apelada se entiende que en el presente caso cabe aplicar el subtipo agravado de calumnia con publicidad por lo que no cabe rectificar la sentencia.

Entiende el Tribunal que dicho motivo de recurso debe ser estimado por los siguientes motivos: a) el hecho de que dicho subtipo agravado se encuentre en el mismo art. 206 que el tipo básico no impide que la parte o parte acusadoras deban calificar debidamente los hechos detallando tanto fáctica como jurídicamente la concreta imputación que se formula y en el caso de autos, por un lado, ni la acusación pública ni la particular describen en la relación de hechos de sus conclusiones aquellos que pudieran basar la aplicación de dicho subtipo conforme a lo expuesto en el art. 211 y a la hora de calificarlos tampoco precisan que la imputación lo sea por un delito de calumnia con publicidad sin que el hecho de formularse por medio de denuncia sea equiparable a ello conforme se dirá más adelante, b) si el Juzgador hubiera entendido que concurría dicho subtipo agravado así lo hubiera indicado expresamente lo que no hace y c) el hecho de que la calumnia se haya divulgado a diferentes personas, más o menos vinculadas al ámbito personal, familiar o laboral del perjudicado no es suficiente para dicha equiparación pues el citado art. 211 exige que la calumnia se propague por cualquier otro medio de eficacia semejante semejanza lo que ha de ponerse en relación con las indicadas en el mismo precepto: la imprenta y la radiodifusión lo que no tiene otra interpretación lógica que una remisión a aquellos medios a los que tiene acceso una gran multiplicidad de personas o, dicho de una manera vulgar: el público en general.

Por tanto incluso en el supuesto de que el Juzgador no hubiera incurrido en un error aplicando la nueva normativa sino que hubiera fijado la pena mínima correspondiente al tipo de calumnia con publicidad conforme a la normativa vigente en la fecha de los hechos entiende el Tribunal, por las razones expuestas que no procede aplicar dicho subtipo por lo que debe reducirse la pena fijando la mínima legal del tipo básico conforme a la normativa aplicable de cuatro meses de multa.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doroteo contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº 5/10 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que la pena será de cuatro meses de multa confirmándose los demás pronunciamientos.

Se declaran de oficio la mitad de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos