Sentencia Penal Nº 811/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 3/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.3/2013

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.3/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.1 del PRAT DE LLOBREGAT

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

En la Ciudad de Barcelona, a 23 de octubre de 2013.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra los siguientes acusados:

- D. Romulo , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , nacido en Figueres (Gerona), el día NUM001 de 1967, hijo de José y de Rosario, en situación de prisión provisional desde el 15 de abril de 2011, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Don Jordi Soler López y defendido por la Abogado Dª Jana Artigues Carol, prorrogada por Auto de 2 abril de 2013 hasta el máximo legal.

- D. Juan Alberto , con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 , nacido en Tánger (Marruecos), el día NUM003 de 1956, hijo de Luis y de Josefa, vecino de Santa Coloma de Gramanet, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa.

- D. Carmelo , de nacionalidad pakistaní, con permiso de residencia NUM004 , nacido en Lahor, el día NUM005 de 1965, hijo de Malik y de Samin, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 2011, prorrogada por Auto 2 de abril de 2013 hasta el máximo legal.

- D. Fulgencio , de nacionalidad pakistaní, con permiso de residencia NUM006 , nacido en Mandi Baudi el día NUM007 de 1976, hijo de Mohammad y de Rashida, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 2011, prorrogada por Auto de abril de 2013 hasta el máximo legal y en libertad provisional desde el día 14 de octubre de 2013.

- D. Martin , de nacionalidad pakistaní, con permiso de residencia NUM008 , nacido en Guyurad el día NUM007 de 1976, hijo de Aunat Ali y de Aziz, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 2011, prorrogada por Auto de 2 abril de 2013 hasta el máximo legal y en situación de libertad provisional desde el día 14 de octubre de 2013.

- D. Vidal , con documento nacional de identidad NUM009 nacido en Barcelona, el día NUM010 de 1956, hijo de Antonio y de Consuelo, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 24 de mayo de 2011, prorrogada por Auto 2 de abril de 2013 hasta el máximo legal.

- D. Agustín , nacional de Bangladesh, con permiso de residencia NUM011 , nacido en Madaripur el día NUM012 de 1967, hijo de Lockman y de Nuria Khatun, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 24 de mayo de 2011, prorrogada por Auto 2 de abril de 2013 hasta el máximo legal.

- D. Dionisio , de nacionalidad pakistaní, con permiso de residencia NUM008 , nacido en Guyurad el día NUM007 de 1976, hijo de Aunat Ali y de Aziz, con antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 24 de mayo de 2011, prorrogada por Auto de 2 abril de 2013 hasta el máximo legal.

Antecedentes

PRIMERO.-Al inicio del Juicio oral:

-la defensa de Martin invocó la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación al auto inicial de 26 de octubre de 2010 (folio 11) y a los autos de 20 de enero de 2011 (folio 562), de 9 de febrero de 2011(folio 586) y de 10 de marzo de 2011 (folio 1028).

-la defensa de Romulo se adhirió a la nulidad solicitada .

- la defensa de Carmelo interesó que no surtiera efecto el hallazgo de sustancia estupefaciente los días 13 de abril de 2011 y 21 de mayo de 2011, al haberse producido por las escuchas de las conversaciones telefónicas obtenidas por Auto de 26 de octubre de 2010 (folio 11 ) y oficio de 25 de octubre de 2010 (folios 2 a 7), cuya nulidad se solicita y que acarrea la nulidad de todos los autos de prorroga.

-la defensa de Fulgencio se adhiere a las nulidades solicitadas por la defensa de Carmelo .

-la defensa de Vidal se adhiere a las alegaciones de nulidad planteadas por las anteriores defensas.

-la defensa de Agustín se adhiere a las alegaciones de nulidad planteadas por las anteriores defensas.

-La defensa de Dionisio . Invoca vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley y se adhiere a las alegaciones de nulidad planteadas por la defensa de Carmelo .

El Ministerio Fiscal se opuso a las cuestiones de nulidad planteadas.

La Sala previa deliberación relegó su decisión al dictado de la Sentencia tras la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

A) un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, 369.1 apartado 5 referido a cantidad de notoria importancia y 369 bis referido a pertenencia a organización.

B) un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, 369.1 apartado 5 referido a cantidad de notoria importancia.

Estimó como responsables del delito A) como autores a los acusados Luis Pedro , Dionisio , Martin , Fulgencio , Juan Alberto y Romulo .

Estimó como responsables del delito B) como autores a los acusados Dionisio , Agustín y Vidal .

Sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados. Pidió se impusiera a los acusados Luis Pedro , Dionisio , Martin , Fulgencio , Juan Alberto y Romulo , por el delito A) la pena de 11 años de prisión y multa de 1 millón de euros, pago de costas, comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de la sustancia intervenida, en aplicación de los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al acusado Dionisio por los delitos A) y B) la pena de 11 años de prisión y multa de 2 millones de euros de euros, pago de costas, comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de la sustancia intervenida, en aplicación de los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y procede imponer a los acusados Agustín y Vidal por el delito B) la pena de 8 años de prisión y multa de 1.400.000 euros, pago de costas, comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de la sustancia intervenida, en aplicación de los artículos 127 y 374 del CP y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En igual trámitelas defensas de los acusados solicitaron:

La defensa de Don Romulo : Como pretensión principal pidió la absolución del Sr. Romulo . Alegó que el Sr. Romulo desconocía llevar sustancia estupefaciente en su equipaje cuando fue detenido en el aeropuerto del Prat de Llobregat el día 13 de abril de 2011.

El Sr. Romulo colaboró con la Guardia Civil instructora de las actuaciones y prestó declaración en la Guardia Civil, cuyo contenido ratifico el Juzgado Instructor y en su declaración indagatoria. Siendo su declaración de utilidad para la Administración de la Justicia.

El Sr. Romulo nunca ha pertenecido ni ha formado parte de organización criminal. No puede determinarse que el Sr Romulo haya transportado en alguna otra ocasión sustancias estupefacientes

Subsidiariamente estima de aplicación la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del CP .

El Sr. Romulo , se encontraba a la fecha de los hechos en una situación económica personal muy difícil que le hizo aceptar el encargo de viajar, no imaginando que pudiera hacerlo acompañado de sustancias estupefacientes.

Subsidiariamente a la anterior solicita la aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 del CP , así como la atenuante de colaboración de la justicia prevista en el art. 21.7º y atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP .

Caso de que se estimara algún tipo de participación criminal del Sr. Romulo y que no se apreciara su exención de responsabilidad criminal corresponderá la aplicación de la pena prevista para el delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1 apartado 5º del CP . reducida en dos grados ( art. 66 CP ), alternativamente debería aplicarse dicha reducción de pena en virtud de lo dispuesto en el art. 376 del CP .

La defensa de Juan Alberto

Solicitó su absolución. Alega que no ha participado en trama criminal con los otros acusados con el objeto de importar sustancia estupefaciente heroína.

La defensa de Luis Pedro .

Solicitó la absolución de este acusado.

Alegó que la presente causa se inicia con un atestado, de fecha 25 de octubre de 2010 remitido al Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat, en el que se realiza una 'Diligencia de Exposición de hechos', en la que se explica por esa Unidad se ha llevado una investigación por un supuesto delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína, de la que conoció el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, en el Sumario 5/2010, en el que fueron encartados una serie de personas de nacionalidad pakistaní.

Continua esa diligencia de exposición de hechos exponiendo que en sede de Sumario 5/2010, se pudo desarticular una pequeña red de narcotraficantes con la detención de tres personas, dos en España y un tercero en Suiza, así como la aprehensión de 9000 gramos de heroína. El detenido en Suiza fue identificado como Obdulio , produciéndose la detención el 5 de septiembre, al ser alertadas las autoridades suizas, como consecuencia de la observación telefónica llevada a cabo por la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil , sobre un pakistaní residente en España Juan Manuel , usuario del teléfono móvil NUM013 , el cual había entrado en contacto con otro pakistaní conocido como Dionisio , para proveerlo de personas que serian utilizadas como 'mulas'. Para ello Juan Manuel , entró en contacto con un ciudadano pakistaní conocido como Martin proveedor de heroína de Dionisio .

Se dice asimismo en el atestado que las autoridades suizas en el momento de la detención de Obdulio , intervinieron varios teléfonos móviles, los cuales una vez analizados tanto en el trafico de llamadas como las agendas del mismo, se detectaron tres teléfonos móviles utilizados por Juan Manuel , concretamente el NUM013 (sobre el cual se estaba realizando la observación telefónica la Unidad) y los números NUM014 y NUM015 . En esta exposición de hechos no se aporta ni un solo i ndicio ni dato objetivo alguno que permita inferir que Juan Manuel pudiera estar en la fecha en que se remite el atestado, llevando a cabo actos de trafico de drogas, distintos, nuevos, de los que dieron lugar a la tramitación por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat del Sumario 5/2010 y a la detención de dos ciudadanos en España y de Obdulio en Suiza. No se hace mención a ninguna conversación telefónica interceptada en el transcurso de la intervención de su teléfono móvil nº NUM013 que permitiera llevar a cabo esa inferencia.

Se interesó la declaración de nulidad de este auto de intervención telefónica de 26 de octubre de 2010 y la nulidad de todos los autos de prorroga, y de intervención de nuevos terminales, de las transcripciones policiales de las conversaciones y del hallazgo de sustancias estupefacientes en conexión de antijuricidad con el auto de fecha 26 de octubre de 2010 y no poder surtir efectos las pruebas que directa o indirectamente se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales en los términos del art. 11.1 de la LOPJ .

Alternativamente, alegó los siguientes hechos:

El día 13 de abril de 2011 Luis Pedro fue a recoger a Romulo al aeropuerto del Prat, a quien tras ser requerido por la Guardia Civil para someter a su equipaje a control de su contenido, fue encontrada una bolsa que contenía unos 6000 gramos de heroína. En fecha 6 de marzo de 2012 Luis Pedro prestó una declaración voluntaria ante la juez de Instrucción, que obra al Tomo 14 folios 4103 a 4105 en la que facilitó información relativa a quienes habían sufragado esta operación, los Sres. Jose Manuel y Mauricio quienes hasta la fecha no habían podido ser identificados policialmente. En fecha 21 de septiembre de 2012 la Guardia Civil emitió un informe obrante al Tomo 15 folios 4499 a 4502 en el que establecía la relación de Jose Manuel y Mauricio con los hechos de autos y su filiación completa. Y en fecha 2 de octubre de 2012 la Juez de Instrucción dicto auto por el que se acordaba la detención de Jose Manuel y Mauricio (Tomo 15 folio 4520), sin que hasta la fecha se haya producido la misma, al encontrarse el primero en Bélgica posiblemente y el segundo en Pakistán (folio 4502 Tomo 15).

Luis Pedro ha facilitado al Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat con su colaboración la identificación de otros responsables del hecho.

Que los hechos son constitutivos de un delito de los artículos 368 y 369.1.5 del CP .

Es autor Luis Pedro . Concurre para el mismo la circunstancia analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 y analógica a la atenuante especifica del art. 376 del CP como muy cualificada.

Procede imponer a Luis Pedro la pena de 1 año y seis meses de prisión.

La defensa de Fulgencio solicitó su absolución.

Alegó que Fulgencio no cometió los hechos de los que se le acusa.

La defensa de Vidal solicitó la absolución.

Alegó:

Vulneración del derecho fundamental al secreto de comunicaciones e intimidad ( art. 18.3 CE ) como consecuencia de la intervención telefónica acordada en fase de instrucción mediante Auto de fecha 26 de octubre de 2010 (folio 11 de las actuaciones). Y por tener las actuaciones posteriores origen en la intervención inicial que se cita y por conexión de antijuricidad interesa la nulidad del Auto de 26 de octubre de 2010 y de todo lo que posteriormente se instruyo por lo que no deben surtir efecto ninguna de las pruebas obtenidas.

Alternativamente, de conformidad con el relato del Ministerio Fiscal, en cuanto afirma de Vidal , que el mismo en ningún momento gestionó el envío de la sustancia intervenida ni es el destinatario de la droga intervenida y que fue detenido cuando recogió las maletas de la cinta de equipaje del Aeropuerto de Barcelona, siendo controlado y seguido en todo momento por la Guardia Civil, no llegando a tener la disponibilidad real y efectiva de la sustancia intervenida.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa de los artículos 368 y 369 1 apartado 5, en relación con los artículos 16 y 62 del CP .

Es autor el acusado Vidal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a este acusado la pena de dos años de prisión y multa de 170.000 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago.

La defensa del Agustín interesó su absolución.

Hizo suyas las cuestiones del nulidad planteadas por las defensas al inicio del juicio oral del Auto de intervención telefónicas de fecha 26 de octubre de 2010 dictado por el juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat .

Subsidiariamente, en cuanto a los hechos de conformidad parcial con el Ministerio Fiscal admite tanto en la instrucción como en el juicio que es cierto que realizó un viaje a Islamabad y que transportó droga en la maleta y detenido en el Aeropuerto del Prat. Y que desde el primer momento Agustín quiso colaborar con la Justicia para la identificación de otros responsables, como se desprende en ellas donde constan nombres como Jose Manuel y Dionisio , así como el modus operandi de tráfico. En este caso, los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 referido a sustancias que causan grave daño a la salud, 369.1 apartado 5 referido a la notoria importancia todos del Código Penal . Es autor el acusado Agustín . Concurre la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del CP y analógica a la atenuante especifica del art. 376 del CP . Procede imponer al procesado Agustín la pena de 3 años de prisión y multa de 30.000 euros.

La defensa de Don Dionisio interesó su absolución por: Indefensión por vulneración del derecho al Juez Predeterminado por Ley ( art. 24 CE ).

Las actuaciones policiales fueron remitidas directamente por la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, sin que se haya justificado criterio de competencia que determine cual fue el motivo que permitiera dirigir la causa a dicho Juzgado de forma directa.

El hecho de que existiese en el citado Juzgado un previo sumario (5/2010) con la imputación de personas de nacionalidad pakistaní dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes no es base jurídica que legitime dirigir una investigación policial a un juzgado concreto, cuando no existe competencia territorial sobre los hechos.

De hecho, la primera actuación judicial contra un imputado realizada en este procedimiento se produjo en la ciudad de Badalona contra Don. Luis Pedro (14 de abril de 2011, folios 1458 y 1459).

Nulidad de las actuaciones al amparo del art. 11.1 LOPJ por vulneración del art. 18.3 LOPJ .

La Guardia Civil en su diligencia de exposición de motivos, de forma genérica y refiriéndose a la persona Don Juan Manuel , solicitó la intervención de diferentes teléfonos del mismo.

Las actuaciones policiales tuvieron entrada en el Juzgado nº 1 del Prat el día 26 de octubre de 2010.

Y ese mismo día el Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat acepta la competencia incoa diligencias previas declara el secreto de las actuaciones y dicta Auto de Intervención telefónica de diferentes teléfonos Don Juan Manuel .

Entiende que se produce la nulidad del Auto de fecha 16 de octubre de 2011 y del posterior de fecha 20 de enero de 2011 (folio 562 a 566).

Muestra su total disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal.

Por no ajustarse su narración con los ocurridos en la fecha de autos.

De lo actuado no puede inferirse que Dionisio haya podido llevar a cabo una acción tipificada como un delito contra la salud pública, no perteneciendo a organización delictiva.

Señala que Don Dionisio ha colaborado en la instrucción de esta causa, como se puede observar en su declaración judicial de fecha 25 de mayo de 2012en la que concreto nombres y apellidos de personas pertenecientes a la supuesta organización delictiva, así como el modus operandi utilizado mediante el transporte y el reclutamiento de mulas. Esta colaboración ha sido tan importante a nivel policial y judicial, que el teniente Jefe del EDOA en su informe nº NUM016 de fecha 21 de septiembre de 2012, recoge como datos de interés, innumerables aportaciones efectuadas por el procesado Dionisio en su declaración.

Ha ayudado a identificar a Don. Jose Manuel y Mauricio .

Subsidiariamenteen cualquier caso concurriría la circunstancia atenuante de confesióndel art. 21.4 del CP como muy cualificada.

Se declaran probados los siguientes hechos:

1)El día 7 de abril de 2011, por la tarde, sobre las 18 horas, el acusado Luis Pedro mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo un entrevista en Figueras con Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En dicha reunión Romulo aceptó participar en el traslado de droga heroína desde el extranjero hasta Barcelona que le propuso a cambio de dinero el acusado Luis Pedro .

Para acudir y regresar de dicha reunión el acusado Luis Pedro utilizó un vehículo conducido por el acusado Martin , mayor de edad y sin antecedentes penales quedando éste por las inmediaciones durante su celebración.

Martin conocía que el objeto de la reunión entre Romulo y Luis Pedro era que Romulo aceptase participar en el traslado de droga heroína desde el extranjero hasta Barcelona que se iba realizar de forma inmediata.

Con carácter previo e inmediato a la reunión de Figueras de 7 de abril de 2012, el acusado Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 5 de abril de 2011 por dos veces a petición del acusado Luis Pedro llamo al acusado Romulo para que aceptara transportar droga desde el extranjero a Barcelona.

Idéntica gestión por vía telefónica realizó en primer lugar sin éxito el acusado Martin , manifestando Romulo que Luis Pedro debía dar la cara y pagarle anteriores cantidades que se le debían.

El acusado Romulo , siguiendo las instrucciones que le daba el acusado Luis Pedro , en la reunión de Figueras y telefónicamente, en fecha 12 de abril de 2011, se trasladó desde Barcelona a Atenas (Grecia), en el vuelo NUM017 , de la compañía 'Aegean Air', para alojarse en su destino en el Hotel del Aeropuerto 'Sofitel' (folio 2495 T.9)).

Una vez allí recibió una maleta que le facilitó una persona -que no ha quedado acreditado fuera el acusado Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales- con el objetivo de trasladarla hasta Barcelona, y ser entregada al acusado Luis Pedro .

El día 13 de Abril de 2011 el acusado Romulo regresó al Aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat, procedente de Atenas (Grecia) en el vuelo NUM018 de la compañía 'Aegean Air' (folio 2495 T.9)).

Y en el Aeropuerto del Prat fue requerido por la Guardia Civil para someter su equipaje a control de su contenido. Llevaba una maleta marca 'Rich Deer' de color negro, con etiqueta de facturación a su nombre que había recogido personalmente.(folios 2492 a 2497 bis T 9)

En el interior de esta maleta, oculta en un doble fondo, fue hallada una bolsa de plástico transparente en cuyo interior se hallo una sustancia polvorienta que analizada resultó ser heroína con un peso bruto de 6415 gramos, neto de 6015 gramos, una pureza de heroína base del 47%+- 1% y una cantidad total de heroína base de 2827+-60 gramos.(folios 2937 a 2939 Tomo 10)

Romulo conocía que llevaba heroína en el interior de la maleta marca 'Rich Deer que llevaba cuando fue detenido.

Seguidamente, ese mismo día, en el Aeropuerto del Prat se procedió a la detención del acusado Fulgencio en el Aeropuerto del Prat, cuando estaba solo en el recinto de Aduanas, había viajado en idéntico vuelo procedente de Atenas que el acusado Romulo , pero sin equipaje, yendo próximos ambos acusados durante el trayecto del finger y de la terminal. Se separaron antes de la zona de recogida de equipajes .

También se procedió a la detención del acusado Romulo cuando tras recoger la maleta en la cinta de equipajes marca 'Rich Deer' de color negro con ribetes rojos, con etiqueta de facturación a su nombre fue requerido por la Guardia Civil para someter su equipaje a control de su contenido que había recogido personalmente y que portaba la etiqueta de facturación a su nombre. (Reportaje fotográfico folios 1548 a 1561) (efectos intervenidos al memento de su detención folios 2492 a 2497 bis T 9)

Asimismo se procedió a la detención del acusado Luis Pedro que había acudido al aeropuerto del Prat para hacerse cargo de la maleta que portaba Romulo con la heroína base intervenida de 2827 gramos y se hallaba en el vestíbulo exterior del Aeropuerto.

En el momento de la detención Luis Pedro portaba 2118,56 euros.

El precio de esta heroína en el mercado clandestino valorado en precio por kilogramo es de 211.900 euros.

El acusado Martin fue detenido en la ciudad de Barcelona y se le ocuparon 3145 euros en metálico.

2)El día 5 de mayo de 2011 el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladó a Islamad (Pakistan).

Allí en fecha no determinada pero posterior al día cinco de mayo de 2011 y anterior al día 21 de mayo de 2011 recibió dos maletas que ocultaban sustancia estupefaciente heroína en su interior, hecho que conocía este acusado.

El acusado Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales a principios del mes de Mayo de 2011 contactó telefónicamente con el acusado Vidal .

Estos contactos tuvieron lugar los días 6 y 11 de Mayo de 2011. Quedaron en verse el día 12 de mayo de 2011 en la Plaza Francesc Macia. Y el encuentro se produjo a las 14,40 horas del día 14 de Mayo de 2011 en la confluencia de las calles Rosellon Urgel subiendo el acusado Dionisio en el taxi Seat Altea XL matricula .... TTX conducido y propiedad del acusado Vidal .

Sobre las 18,22 horas del día 14 de Mayo Dionisio llama a Vidal y le dice se ha cambiado el programa, que va a tardar unos días.

Y el día 5 de mayo de 2011 el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladó a Islamad (Pakistán).

El día 21 de mayo de 2011, el acusado Agustín regresó a Barcelona con el itinerario aéreo Islamabad-Doha-Madrid- Barcelona, facturando las dos maletas.

Por otro lado, ese mismo día 21 de mayo de 2011 el acusado Vidal se había trasladado desde Barcelona a Madrid, en el vuelo NUM019 de la compañía Spanair y tomó el destino inverso durante la tarde cogiendo el vuelo de la misma compañía NUM020 , facturando una bolsa de viaje.

En el interior del avión de la compañía Spanair vuelo NUM020 con destino a Barcelona coincidieron y contactaron los acusados Vidal e Agustín que se conocían de Barcelona por frecuentar el bar de Ayub como cliente Vidal y el acusado Agustín trabajar de camarero y siguiendo las instrucciones que recibían indistintamente y simultáneamente telefónicamente en el movil que portaba Vidal , de un pakistaní al parecer Ayoub, después de salir del avión, al ir a recoger las maletas, intercambiaron los equipajes cogiendo las maletas embarcadas por Agustín el acusado Vidal que portaban las etiquetas de facturación a su nombre de Agustín y arranco personalmente al menos una de ellas y este la bolsa de viaje que portaba inicialmente Vidal .

Las dos maletas eran de la marca Bless de color negro. Y fueron encontradas en el interior de cada maleta, ocultas en un doble fondo, una bolsa de plástico transparente rellena de heroína.

El contenido de la bolsa de la maleta 1 tenia un peso bruto de 5267 gramos, un peso neto de 5037 gramos, una pureza de heroína base del 53% +-2% y una cantidad total de heroína base de 2670+-101 gramos.

El contenido de la bolsa de la maleta 2 tenia un peso bruto de 5249 gramos, un peso neto de 5023 gramos, una pureza de heroína base del 53% +-2% y una cantidad total de heroína base de 2662 +-100 gramos.

El precio de esta droga en el mercado clandestino valorado en precio por kilogramo es de 395.460,48 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestiones a resolver en primer lugar son las alegaciones de nulidad planteadas por las defensas de los acusados y cuya decisión se relegó al dictado de esta Sentencia

A)Indefensión por vulneración del derecho al Juez Predeterminado por Ley ( art. 24 CE ) planteada por la defensa del acusado D. Dionisio .

Residencia dicha vulneración en los siguientes hechos:

Las actuaciones policiales fueron remitidas directamente por la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, sin que se haya justificado criterio de competencia que determine cual fue el motivo que permitiera dirigir la causa a dicho Juzgado de forma directa. El hecho de que existiese en el citado Juzgado un previo sumario (5/2010) con la imputación de personas de nacionalidad pakistaní dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes no es base jurídica que legitime dirigir una investigación policial a un juzgado concreto, cuando no existe competencia territorial sobre los hechos. De hecho, la primera actuación judicial contra un imputado realizada en este procedimiento se produce en la ciudad de Badalona contra Don. Luis Pedro (14 de abril de 2011, folios 1458 y 1459).

La alegación se desestima.

No comporta la nulidad de lo actuado en la instrucción.

Aún desconociendo las normas de reparto de los Juzgados de Instrucción del Prat del Llobregat.

Sólo comportan la declaración de nulidad los supuestos de falta de competencia funcional u objetiva, tal como dispone el artículo 238 1.1º de la LOPJ .

La Nulidad del Auto de Intervención Telefónica de 26 de octubre de 2010 planteada por la defensa del acusado Carmelo alega:

Que la presente causa se inicia con un atestado, de fecha 25 de octubre de 2010 remitido al Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat, en el que se realiza una ' Diligencia de Exposición de hechos', en la que se explica por esa Unidad se ha llevado una investigación por un supuesto delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína, de la que conoció el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, en el Sumario 5/2010, en el que fueron encartados una serie de personas de nacionalidad pakistaní.

Continua esa diligencia de exposición de hechos exponiendo que en sede de Sumario 5/2010, se pudo desarticular una pequeña red de narcotraficantes con la detención de tres personas, dos en España y un tercero en Suiza, así como la aprehensión de 9000 gramos de heroína. El detenido en Suiza fue identificado como Obdulio , produciéndose la detención el 5 de septiembre, al ser alertadas las autoridades suizas, como consecuencia de la observación telefónica llevada a cabo por la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil , sobre un pakistaní residente en España Juan Manuel , usuario del teléfono móvil NUM013 , el cual había entrado en contacto con otro pakistaní conocido como Dionisio , para proveerlo de personas que serian utilizadas como 'mulas'. Para ello Juan Manuel , entró en contacto con un ciudadano pakistaní conocido como Martin proveedor de heroína de Dionisio .

Se dice asimismo en el atestado que las autoridades suizas en el momento de la detención de Obdulio , intervinieron varios teléfonos móviles, los cuales una vez analizados tanto en el trafico de llamadas como las agendas del mismo, se detectaron tres teléfonos móviles utilizados por Juan Manuel , concretamente el NUM013 (sobre el cual se estaba realizando la observación telefónica la Unidad) y los números NUM014 y NUM015 . En esta exposición de hechos no se aporta ni un solo indicio ni dato objetivo alguno que permita inferir que Juan Manuel pudiera estar en la fecha en que se remite el atestado, llevando a cabo actos de trafico de drogas, distintos, nuevos, de los que dieron lugar a la tramitación por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat del Sumario 5/2010 y a la detención de dos ciudadanos en España y de Obdulio en Suiza. No se hace mención a ninguna conversación telefónica interceptada en el transcurso de la intervención de su teléfono móvil nº NUM013 que permitiera llevar a cabo esa inferencia.

Se interesa la declaración de nulidad de este auto de intervención telefónica de 26 de octubre de 2010 y la nulidad de todos los autos de prorroga, y de intervención de nuevos terminales, de las transcripciones policiales de las conversaciones y del hallazgo de sustancias estupefacientes en conexión de antijuricidad con el auto de fecha 26 de octubre de 2010 y no poder surtir efectos las pruebas que directa o indirectamente se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales en los términos del art. 11.1 de la LOPJ .

Esta alegación también la formulo en dicho tramite la defensa del acusado D Martin a la que se han adherido o planteado las restantes defensas.

La nulidad del auto inicial de la intervenciones telefónicas se basa en inexistencia de indicios que justifiquen la injerencia al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Para la resolución de la solicitud de nulidad, hay que recordar la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribuna Supremo en torno a este derecho, expuesta en Sentencia de 18 de abril de 2013 que dice:

' El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas delas escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina:

'a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006 , de 11 de

septiembre, FJ 4). También ha destacado el Tribunal que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa' ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4)...

...Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

..es claro que faltan otros elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de las intervenciones acordadas, puesto que se afirma la existencia de un delito de tráfico de drogas y de una organización dedicada al mismo, así como la participación en él de la persona investigada, sin expresar, ni siquiera de modo genérico, qué datos objetivos sirven de base a tales afirmaciones.

En efecto, el oficio policial cuyo contenido incorporan los Autos de 28 de enero de 1998 se limita a hacer una mención genérica de las 'gestiones practicadas por este Grupo Operativo de Policía Judicial, en conexión con las secciones de estupefacientes de Barcelona y Madrid' (sin especificar, siquiera mínimamente, en qué han consistido tales investigaciones y en función de qué datos se conecta al afectado por la medida con el delito que se pretende investigar), a partir de las cuales se dice tener conocimiento de la existencia de un grupo organizado de personas dedicado al desembarco de estupefacientes y de que 'el llamado Epifanio .' es el contacto para la concertación de desembarcos de droga en la costa comprendida entre Vinaroz y Ametlla, solicitando la intervención de dos números de teléfono utilizados por el mismo, sin aportar ningún dato objetivo que corrobore tales afirmaciones. Como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en numerosas ocasiones, si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización...'.No cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que '(33).Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...'. De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación.

Siendo conocida la doctrina jurisprudencial, bastará, pues, con recordar algunos aspectos relacionados con las cuestiones aquí planteadas.

En la STC 72/2010 , F. 2, el Tribunal Constitucional, con cita de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , F. 4, recordó que'...forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4, 167/2002, de 18 de septiembre , F. 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos'. Del mismo modo, ha destacado el Tribunal que'«la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , F. 4)'.

Habiendo rechazado el Tribunal Constitucional que el secreto de las comunicaciones pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas ( STC 26/2010 , por todas), esta Sala (STS num. 1363/2011 , entre otras) ha señalado que '...para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión de que la sospecha está suficientemente fundada. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos. Tales indicios han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)'. ( STC 167/2002 de 18 de setiembre )'. Por lo tanto, de los indicios disponibles ha de desprenderse la sospecha fundada de comisión de hechos delictivos graves, y no solo la posibilidad de que los sospechosos lleven una vida más o menos desordenada.

Igualmente, en la STS num. 1049/2011 se decía que'...no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea 'fundada', es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de 'formar criterio' y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece'.

Finalmente, debe tenerse igualmente en cuenta que en la STS num. 978/2011 , se afirmaba que los indicios han de entenderse, pues, '...como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal'. Aclarándose seguidamente, ya en relación con el caso allí examinado, que en aquellos casos en que '... la solicitud de intervención telefónica procede de un cuerpo policial, no basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones.

Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada...'...ha de recordarse que, como hemos reiterado, no puede confundirse la expresión del convencimiento policial con verdaderos indicios de delito. Los agentes investigadores pueden haber alcanzado sus propias conclusiones respecto de la actividad delictiva de los sospechosos, tanto respecto de su existencia como de su modus operandi.Pero ese convencimiento, que podría autorizar actos de investigación, solo justificaría la restricción de un derecho fundamental por parte del juez, que es a quien corresponde acordarlo, cuando, valorando los datos sobre los que se construye, pueda hacerlo propio, es decir, pueda asumirlo por considerarlo razonable. Dicho de otra forma, cuando pueda considerarlo razonadamente una sospecha fundada y no una mera hipótesis subjetiva. Y para que el juez pueda valorar como razonable la sospecha de delito es absolutamente imprescindible que conozca, no las conclusiones policiales, sino toda la información obtenida con la investigación, especialmente aquellos datos objetivos verificados, aunque sea de forma provisional, sobre los cuales se construye la inferencia que conduce a la conclusión. Y en ese sentido, como incluso se recoge parcialmente en el auto que acuerda la intervención, citando jurisprudencia de esta Sala (STS num. 844/2002 ),'...la policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirlo- su razón de ciencia, es decir, los motivos en los que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés criminalístico invocado por los Agentes de la Autoridad. Existen formas de delincuencia, como la mayoría de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen inevitables ciertas singularidades en las técnicas policiales de investigación, pero ninguna singularidad puede ser aceptada si pretende prevalecer a costa de los derechos y garantías constitucionales'. No siendo así, si el juez debiera decidir sobre la única base del convencimiento policial, se le estaría exigiendo, no una decisión razonada, sino un acto de fe, por emplear términos de algunas sentencias de esta Sala. Pues tendría que asumir como razonable el convencimiento de un tercero sin conocer sus razones.

Afirmar que una organización criminal existe, que uno de sus jefes es un determinado sospechoso, que introducen droga en España, que actúan de una determinada forma, que unos desempeñan determinados papeles y otros ejecutan otros diferentes, no es aportar indicios de actividad criminal, sino exponer unas suposiciones, conjeturas o, a lo más, unas conclusiones, solo avaladas externamente por el convencimiento de quien las expone. Para que el juez pudiera llegar a las mismas conclusiones debería conocer los datos objetivos que fueron tenidos en cuenta.

Eso es lo que parece reclamar en este caso la decisión de la Audiencia de la que legítimamente discrepa el Fiscal cuyos argumentos - adelantémoslo ya- nos parecen persuasivos. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Como se resalta en las sentencias invocadas, existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefaciente, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. La ausencia de testigos que se sientan 'víctimas'; el blindaje y opacidad de sus operaciones, y la capacidad organizativa a ciertos niveles en que se manejan importantes montos económicos aboca a esas técnicas de investigación más agresivas, si no se quiere claudicar en la lucha contra ese tipo de delincuencia.

Por otra parte la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 , 259/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 261/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

2.-Ya hemos dejado indicado, en cuanto a la exigencia de expresión formal de los motivos de la decisión, que la remisión al oficio policial no por poco escrupulosa, deja de satisfacer la exigencia constitucional.

La cuestión se traslada entonces al examen de ese oficio policial para determinar si logra dar cumplimiento a las exigencias materiales que demanda el principio de proporcionalidad. Estimamos que el contenido informativo del oficio policial, que precedió al Auto del instructor de 30 de junio de 2009, soporta el canon constitucional que integran esos requisitos.

Las vigilancias y seguimientos policiales han puesto de relieve la relación entre los titulares de los terminales telefónicos, a los que se refiere la orden de intervención, y la de todos ellos con un lugar concreto cuyas características de ubicación y uso, en especial por razón de los horarios y falta de actividad conocida pese a que allí acuden con frecuencia personas, es bien funcional para la actividad delictiva investigada. Los datos personales de los sujetos indicados hacen razonable inferir una dedicación al tráfico de drogas, delito de gravedad no cuestionada. Tanto más cuanto que esas mismas personas ya fueron objeto de seguimiento en otra investigación en la que, si bien la misma culminó con el descubrimiento de otro delito ajeno al aquí juzgado, con independencia de lo entonces sabido por razón de otras intervenciones telefónicas, aquella otra investigación ya había reportado tanto datos de antecedentes de los investigados como relación con sujetos luego detenidos en aquella otra causa.

Así pues la inferencia de eventual comisión de un delito de tráfico de importante entidad por la pluralidad de intervinientes y disposición de infraestructura y la relación con el mismo de los sujetos indicados, se muestra como harto razonable y de incuestionable suficiencia, al menos en la exigible en el estadio inicial de comienzo del procedimiento judicial.

Los datos que lo avalan van más allá de la subjetiva valoración de los agentes, se corroboran éstas con datos objetivos, externos y verificables por lo que no puede decirse que la investigación por intervención de comunicaciones telefónicas fuera en ese momento meramente prospectiva.

En consecuencia la decisión de la sentencia de instancia no aparece justificada y su consecuente exclusión de los resultados de tal fuente, trasladada mediante el correspondiente medio probatorio al juicio oral, dejó al Ministerio Fiscal privado de su derecho a la utilización de medios lícitos de prueba'

La Audiencia en algunos de los pasajes de su razonamiento parece reclamar una investigación exhaustiva, una aportación de tan alto número de datos y detalles (fechas de las vigilancias, signos de la calidad de vida de que se habla, inicio de los contactos entre las dos personas mencionadas, cronología exacta de algunos hechos e investigaciones, expresión de los hechos que justificaron la detención varios años antes de uno de los investigados, número de las diligencias previas que se abrieron en su día con motivo de esa detención, aclaración de si la maniobras de contra vigilancia se efectuaban en solitario o cuando circulaban juntos ambos investigados, hora en que se verificaron tala tipo de maniobras...), que no es razonable. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan 'objetivamente' representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado. Son exageradas esas exigencias que marca el Tribunal.'

En el supuesto enjuiciado el Auto de 26 de octubre de 2010 cuya nulidad se solicita se apoya en el oficio policial de 25 de octubre de 2010.

La instructora acuerda la intervención telefónica de números telefónicos de los móviles de Juan Manuel : NUM014 NUM015 y NUM014 , según es de ver del Auto de fecha 26 de octubre de 2010 (folio 11 12 y 13) para averiguar los siguientes hechos delictivos que se investigan cometidos por el mismo consistentes en la búsqueda por parte de Juan Manuel de personas de nacionalidad pakistaní para que transporten heroína desde el Pakistán hasta España, mediante escala en países de la Unión Europea para posteriormente distribuirla por todo el territorio nacional. Estos hechos subsumibles en los artículos 368 y 369.5º del CP constituyen delitos contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de naturaleza grave castigados con penas privativas de libertad en la mayoría de estos supuestos que oscilan entre los 6 y 9 años de prisión.

El examen de solicitud de las intervenciones de 25 de octubre de 2010(folios 2 a 6) permite constatar que aporta como indicios del comportamiento delictivo grave del artículo 369 y 369.5 del CP por parte Juan Manuel , los siguientes:

a) La detención de Obdulio con NIE NUM021 , nacido en Gujrat (Pakistán) en el año 1962 con domicilio en DIRECCION000 nº NUM022 NUM023 de Sant Boi de Llobregat el pasado 5 de septiembre de 2010, en Zurich a la llegada del vuelo procedente de Islamad-Dubai-Zurich portando 4.700 gramos de heroína,

b) La detención se produjo al ser alertadas las autoridades policiales suizas como consecuencia de la observación telefónica llevada a efecto por la Unidad Orgánica de Policía Judicial (EDOA) sobre ASRAF pakistaní residente en España usuario del nº de teléfono NUM013 , que había entrado en contacto con otro pakistaní conocido como Dionisio para proveerlo de personas que serian utilizadas como mulas.

c) La detención de Obdulio con NIE NUM021 , se produce en la causa sumario 5/2010 seguido en la que habían observaciones telefónicas sobre Juan Manuel en el nº NUM013

d) Del conocimiento o contacto de Juan Manuel e Dionisio se une fotografía en el oficio.

e) Del conocimiento del nombre completo del investigado Juan Manuel , nacido en Gujrat (Pakistán) en el año 1960 con domicilio en Badalona CALLE000 NUM024 NUM025 NUM026

f) De la incautación en poder de Mujammal -cuando lo detuvieron en Zurich con 4700 gramos de heroína- de diferentes móviles utilizados por el investigado Juan Manuel NUM013 ( sobre el que se estaba ya realizado observación telefónica por la Unidad Orgánica de policía Judicial EDOA y de los móviles nº NUM014 y el NUM015 .

De lo expuesto se afirma que la solicitud se apoya sobre indicios fundados en datos objetivos reseñados en los epígrafes a) b) c) y f) constatables del examen de la causa sumario 5/2010 seguida en el Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de acceso a las partes inculpadas de haberlo solicitado.

La defensa de Martin solicita también la nulidad de los autos de fecha 20 de enero de 2011 (folio 562) de 9 de febrero de 2011 (folio 586)y de 10 de marzo de 2011 ( folio 1028).

La nulidad de estos Autos se rechazan. Existen indicios que justifican la adopción de la intervención de las comunicaciones telefónicas interesadas.

En cuanto a la observación del teléfono nº NUM027 acordada por Auto de fecha 20 de enero de 2011 (folio 562) de Martin se desestima su pretensión de nulidad.

El Auto las sustenta en las conversaciones telefónicas interceptadas judicialmente de las que deriva su implicación en una red de trafico de sustancias estupefacientes desde el Pakistán en la que tiene una participación muy activa.

El examen del oficio policial obrante a los folios 549 a 559 permite constatar la concurrencia de los siguientes indicios:

a)en la observación telefónica llevada a efecto sobre Luis Pedro que tras su regreso de Pakistán contactó con Martin con NIE NUM008 nacido en Pakistan el NUM007 .1976 usuario del teléfono NUM028 .

b) que fue detenido por Unidad Orgánica de Policía Judicial EDOA en el transcurso de una investigación sobre tráfico de heroína, a nivel internacional desarrollada en España Portugal y Dinamarca donde se aprehendieron 32435 gramos de heroína. Y cabe destacar entre los contactos telefónicos que tiene con Luis Pedro el del día 14 de enero de 2011, quien a las 21:57 le dice a Martin que traiga harina e Martin le dice que vale e Dionisio a las 22:48 del mismo día Martin llama a Luis Pedro y le dice que el trabajo que le ha dicho antes esta hecho....

Estos indicios son suficientes para justificar la observación del teléfono de Martin por trafico de sustancias estupefacientes en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, esto por delitos graves.

De igual manera hay que responder en relación al Auto de fecha de 9 de febrero de 2011 (folio 586) que acuerda la intervención del teléfono móvil usado por Kachulina nº NUM029 .

El Auto las sustenta en las conversaciones telefónicas interceptadas judicialmente de las que deriva su conocimiento de la implicación activa de su marido en trafico de sustancias estupefacientes procedentes del Pakistán.

El examen del oficio policial obrante a los folios 578 a 585 permite constatar la concurrencia del siguiente los siguientes indicios objetivo:

Conversación telefónica del día 25 en la que Liliana, esposa de Martin advierte a su esposo que conoce se dedica al trafico de droga de la existencia de un control policial.

Indicio que unido a los anteriores indicios obrantes en el oficio de los folios 549 a 559 arriba reseñados justifica la intervención del teléfono de la esposa del acusado nº NUM029 .

Asimismo se rechaza la nulidad del Auto de 10 de marzo de 2011 (folio 1028) que acuerda la intervención del teléfono de Martin número NUM030 .

El Auto argumenta la necesidad de la intervención telefónica en el hecho que el observado Martin trata de dificultar que le observen su conversaciones lo que infiere de las conversaciones telefónicas observadas así como de los continuos cambios de teléfonos.

Y lo expuesto resulta del examen del oficio policial en el que se dice que el teléfono actualmente utilizado por este acusado es el NUM030 y es el se solicita la observación telefónica.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia se acreditan:

En cuanto al hecho descrito en el apartado 1)por las conversaciones telefónicas aportadas al acto del juicio oral cuya ilicitud no se ha aceptado por la Sala y cuyo contenido no se ha impugnado, por las testificales practicadas en dicho acto por los Guardias Civiles NUM031 , NUM032 Instructor y Secretario de las diligencias, asimismo por las testificales en dicho acto de los agentes de la Guardia Civil NUM033 y NUM034 y por las analíticas practicadas por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 2937 a 2939 del Tomo 10.

En cuanto al hecho descrito en el apartado 2)asimismo por las conversaciones telefónicas aportadas al acto del juicio oral descritas y relacionadas en el relato de hechos probados cuya ilicitud no se ha aceptado por la Sala y cuyo contenido no se ha impugnado, por las testificales practicadas en dicho acto por los Guardias Civiles NUM031 , NUM032 Instructor y Secretario de las diligencias y asimismo por las testificales en dicho acto de los agentes Guardia Civil NUM033 y NUM034 y por las analíticas practicadas por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 3185 a 3187 del Tomo 11.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos:

De un delito contra la salud publica del artículo 368 del CP , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad agravada de ser de notoria importancia las cantidades de heroína objeto de tráfico.

No concurre el subtipo agravado de pertenencia a organización del artículo 369 bis del CP .

Las testificales de los Guardias Civiles practicadas en el acto del juicio oral en unión de las analíticas de droga practicadas por el Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 2937 a 2939 del Tomo 10 y a los folios 3185 a 3187 del Tomo 11 acreditan ,respectivamente, la incautación el día 13 de abril de 2011 en el Aeropuerto de Barcelona a Romulo en la maleta que portaba oculta en un doble fondo, de 2827 gramos de heroína base y demuestran también la incautación el día 21 de mayo de 2011, en el Aeropuerto del Prat a Vidal en las dos maletas que portaba, ocultas en un doble fondo en sendas bolsas, de 5332 gramos de heroína base.

Estos comportamientos son actos de transporte de droga vía aérea procedente del extranjero con destino al tráfico, incardinables en los actos trafico de sustancia de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, al tratarse de heroína, que contempla el artículo 368 del CP y en cantidad de notoria importancia al superar ambos supuestos la cantidad de 300 gramos establecida por la jurisprudencia para la aplicación de la modalidad agravada que recoge el artículo 369.5 del CP .

No concurre el tipo agravado de pertenencia a una organización delictiva que recoge el artículo 369 bis del CP .

S TS 1.10.2012

En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el art. 369.1.2a CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal'.

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , 883/2010, de 4 de octubre , y 334/2012, de 25 de abril , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2a del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a 'quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..', aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

Según ha expuesto esta Sala en las sentencias 207/2012, de 12 de marzo , y 334/2012, de 25 de abril , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideracia) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como...'

c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2o, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, en principio, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

3. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado supra sobre el concepto de organización y a los datos concretos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida, ha de entenderse que en el caso concreto concurre un supuesto de organización.

En efecto, a tenor de las investigaciones practicadas en la causa y de la prueba practicada en el plenario, se considera acreditado que el recurrente dirigía una estructura en la que contaba con una serie de personas que, actuando a su mando, se dedicaban con cierta asiduidad al transporte del hachís. Así se constata por el hecho de que los dos transportes de importantes alijos de hachís se perpetraran mediante una minuciosa preparación previa, con acciones destinadas al transporte de las embarcaciones por vía terrestre hasta la zona de actuación, y con una diferencia temporal de casi dos meses entre una operación y otra.

Del conjunto de medios probatorios obrante en la causa y de la forma en que se desarrollaron los dos transportes se colige que el acusado dirigía a varias personas con el fin de desarrollar importantes transportes de hachís. Y algunos de los intervinientes, como en el caso de Julián , incluso intervenían esporádicamente cubriendo la ausencia de alguno de los integrantes de la organización cuando fallaba alguno por indisposición, supuesto que sucedió con aquel y su cuñado.

Por lo demás, se trataba de varias personas que operaban bajo las órdenes del jefe, el ahora recurrente, quien se valía de un ayudante directo que cumplía y supervisaba la ejecución de las órdenes: Federico .

Concurría así una estructura normalizada con una notable estabilidad temporal (en la preparación y ejecución de las dos operaciones se invirtieron varios meses); que contaba con unos medios de cierta entidad para llevar a cabo el transporte de la sustancia estupefaciente (embarcaciones y empleo de un camión para su transporte); una pluralidad de personas previamente concertadas; un reparto de funciones: traslado de los medios de transporte; pilotaje de embarcación, contravigilancias en la costa, recogida y desembarco del hachís

En el caso la prueba practicada no acredita en los dos supuestos enjuiciados mas allá de un supuesto de coautoria.

Es decir no se acredita que los participantes acusados cuando realizaron estos hechos los hicieran estando integrados en una organización criminal.

No hay coincidencia de personas participantes en los dos viajes, a excepción del acusado Dionisio cuya participación concreta en el viaje en el que se incautó droga el dia 13 de abril de 2011 por el que se le pide la agravante de pertenencia a una organización tan siquiera se describe en el escrito de acusación.

De la prueba practicada resulta que en la intervención de droga del dia 13 de abril el acusado Carmelo da instrucciones concretas a Romulo (persona a la que se incauta la droga).

La prueba practicada no acredita -que en el hecho descrito en el apartado 1 - que el Ministerio Fiscal interesa la aplicación de la agravante de actos de trafico de heroína realizados por personas pertenecientes a una organización criminal- los acusados realizaran estos hechos como integrantes de una red estructurada, estable, con centro de decisiones, distintos niveles jerárquicos.

Lo que se acredita -en la operación del 13 de abril de 2011- es Luis Pedro se concertó con otras personas de las que se desconoce con rigor y seriedad quienes son los verdaderos dueños de la drogas u otros intermediarios que han organizado el transporte heroína desde Pakistán o quizás desde un lugar mas cercano como Italia o Grecia, y a su vez con otras personas como Romulo que es una de las personas que transportó materialmente la droga por vía aérea, pero ello no demuestra que Romulo y Luis Pedro haya realizado esta operación como miembros integrantes de una red estructurada o estable con centro de decisiones, con distintos niveles jerárquicos, con vocación de estabilidad o permanencia en cada operación, en la que existe reparto de tareas y que a Luis Pedro le corresponda la tarea de buscar personas que transporten en ultimo lugar la droga bajo ordenes de otro o bajo su única iniciativa con una red estructura y estable. Mas bien se trata de un supuesto de coautoría pues en las diligencias se atribuye este papel a distintas personas a Juan Manuel a Martin a Dionisio cuyo papel en organización concreta no queda definido. Tampoco queda probado que las personas que actuaban como porteadores materiales de la droga como Romulo formaran parte de una determinada organización criminal.

Así Romulo si bien es la persona que recibió la droga en Grecia y al que se la incautó en el Aeropuerto del Prat, no se acredita fuera la persona que con carácter estable realizara esta función para Luis Pedro .

Y evidencia de ello es que el acusado Juan Alberto presiona como es de ver en diferentes conversaciones telefónicas que tiene con Romulo para que éste realizara el viaje el día 12 y 13 de abril que le pedía le efectuase Luis Pedro (conversación del 5 de abril a las 17:56 horas folio 1469 y del 7 de abril a las 12,51 horas folio 1469 y 1470) a lo que se niega si no le paga Luis Pedro cantidades que le adeuda de otros viajes.

De igual manera el acusado Martin solicita a Romulo que realizara el viaje a Atenas pero éste condiciona el viaje a que le paguen con carácter previo lo que le adeudan ( conversación del 5 de abril desde el teléfono de Martin NUM035 , conversación que se produce a continuación entre Luis Pedro y Romulo , en la que llama el primero al segundo que es del siguiente tenor ' copiar página 14682 tomo 6) ' si sabe algo, que esta muy enfadado con él, Chispas le dice, tu vienes aquí...' Chapas le dice que el no va que si quiere....mira el otro dia, ayer vino Pelirojo ( Dionisio ), el domingo vino Pelirojo ( Dionisio ) a hablar conmigo, lo sabes, yo estoy harto de ir aquí y que me toméis por tonto de, no sé, con todo lo que he hecho yo la otra vez, tu vienes aquí a Figueres Chispas ( Luis Pedro ) y das la cara, que es lo que tienes que hacer, por favor, te lo digo por favor y arreglamos cuentas y luego hablamos, vale dice, oye Chispas , Chapas dice, dime, Chispas pasta no pasa nada, vale, Chapas dice, no, no pero ven por aquí, ven aquí, pasta no pasa nada pero tienes que hacerlo antes, Chispas dice que el no estará aquí. Chapas , le dice, bueno pues que venga tu amigo, que es el que me dio la palabra cuando yo vine de viaje de que todo se arreglaba el otro día pero aún espero yo, Chispas le dice que el antes no estaba aquí, ahora estoy aquí, Chapas le dice, vale pues si estas aquí ven tu, ven tu a Figueres, bueno hoy no porque estoy en Francia de Trabajo, pero ven tu mañana, Chispas le dice, pero ostia, hay trabajo tío, Chapas le dice que no, pero si tengo que salir con el otro chico, tengo que ir con el otro chico esta semana, voy con Pelirojo , yo esta semana (se refiere a Dionisio ), Chispas le pregunta dónde. Chapas dice que no lo sabe, que se lo tiene que decir, le pregunta tu no hablas con Pelirojo , Chispas le dice que el no ha hablado con Pelirojo ( Dionisio ). Chapas le dice que hable con Pelirojo ( Dionisio ) y primero quiere el dinero, quiere pasta'.

CUARTO.-De este delito responden en concepto de coautores del artículo 28 del CP .

Don Romulo por haber transportado la heroína oculta en un doble fondo desde Atenas a Barcelona, por vía aérea, siendo detenido portando la referida maleta en el Aeropuerto del Prat el día 13 de abril de 2011.

Estos hechos se acreditan de la testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM031 y NUM034 que practicaron la detención del acusado y de la declaración de este acusado que admite su detención portando la maleta que resultó contener heroina en la cantidad de 2827 gramos puros.

El acusado conocía que portaba heroína en gran cantidad pues otra deducción no es factible de las conversaciones que mantuvo con carácter previo el día 5 de abril de 2011 con el acusado Luis Pedro , del itinerario del viaje que realizó, Barcelona Atenas, Atenas Barcelona y de la cantidad de droga que se le incautó en la maleta que portaba de 2827 gramos de heroína pura en el Aeropuerto del Prat después de recogerla, maleta cuyas etiquetas iban a nombre de este acusado. (Reportaje fotográfico folios 1548 a 1561)(efectos intervenidos al memento de su detención folios 2492 a 2497 bis T 9), (Analítica de droga folios 2937 a 2939 Tomo 10).

También responde en concepto de autor el acusado Luis Pedro . Su autoría queda acreditada de su detención en el vestíbulo del Aeropuerto del Prat simultánea a la detención de Romulo , y de las conversaciones telefónicas que mantuvo con éste Luis Pedro en el curso del viaje y con carácter previo para su concierto.

Conversaciones obrantes:

Del 5 de abril de 2011 12:56:05 ( T.7 1984 v y 1985) en la que Chispas ( Luis Pedro ) dice a Romulo , 'tu vienes aquí... Chapas le dice que el no va que si quiere....mira el otro dia, ayer vino Pelirojo ( Dionisio ), el domingo vino Pelirojo ( Dionisio ) a hablar conmigo, lo sabes, yo estoy harto de ir aquí y que me toméis por tonto de, no sé, con todo lo que he hecho yo la otra vez, tu vienes aquí a Figueres Chispas ( Luis Pedro ) y das la cara, que es lo que tienes que hacer, por favor, te lo digo por favor y arreglamos cuentas y luego hablamos, vale dice, oye Chispas , Chapas dice, dime, Chispas pasta no pasa nada, vale, Chapas dice, no, no pero ven por aquí, ven aquí, pasta no pasa nada pero tienes que hacerlo antes, Chispas dice que el no estará aquí. Chapas , le dice, bueno pues que venga tu amigo, que es el que me dio la palabra cuando yo vine de viaje de que todo se arreglaba el otro día pero aún espero yo, Chispas le dice que el antes no estaba aquí, ahora estoy aquí, Chapas le dice, vale pues si estas aquí ven tu, ven tu a Figueres, bueno hoy no porque estoy en Francia de Trabajo, pero ven tu mañana, Chispas le dice, pero ostia, hay trabajo tío, Chapas le dice que no, pero si tengo que salir con el otro chico, tengo que ir con el otro chico esta semana, voy con Pelirojo , yo esta semana (se refiere a Dionisio ), Chispas le pregunta dónde. Chapas dice que no lo sabe, que se lo tiene que decir, le pregunta tu no hablas con Pelirojo , Chispas le dice que el no ha hablado con Pelirojo ( Dionisio ). Chapas le dice que hable con Pelirojo ( Dionisio ) y primero quiere el dinero, quiere pasta'.

Del día 11 de abril a las 15, 38:30 horas Romulo recibe una llamada de Luis Pedro y le pregunta a que hora sale el vuelo y para donde? Contestándole Luis Pedro que a las 11, pidiéndole que le diera el NIE contestándole con el de su DNI quedándose en ver para el día siguiente 12 de abril en el Clot en el bar la Cantonada (T.5 folio 1446, T.6 folios 1994 y 1194 v).

Del dia 13 de abril a las 7.42:37 horas, Romulo recibe una llamada de Luis Pedro y le dice que esta en el avión, diciéndole Luis Pedro que 'cuando vienes me llamas' (T.5 folio 1446, T.6 folios 1998).

Del dia 13 de abril de 2011 a las 11.32:44, Romulo recibe una llamada de Luis Pedro y le dice ' que va a recoger el equipaje y le pregunta que ¿donde nos vemos?, Luis Pedro le dice que 'ahora te digo'(T.5 folio 1446, T.6 folios 1998v).

No responde en concepto de coautor el acusado Fulgencio , pues los indicios que le incriminan se reducen a que viajaba en el mismo vuelo de vuelta que Romulo y que cuando salieron del avión procedente de Atenas el Agente de la Guardia Civil NUM032 declaro que fueron juntos sin hablar desde que salieron del avión hasta la zona de recogida de los equipajes en la que se separaron.

En cuanto al documento nº10 (tomo 9 folio 2459)que relata el atestado fue hallado en el registro domiciliario del acusado Luis Pedro que consiste en un tiquete de transportes del Area de Barcelona con la anotación Fulgencio NUM036 y NUM037 que se dice corresponde a números de teléfono de este acusado, el acusado dice que no hace referencia al mismo y que nunca ha usado estos números de teléfonos y si examinamos el referido documento al folio 2491.2 del Tomo 9 observamos que esta en escritura árabe que no ha sido traducida.

De estos indicios no puede inferirse su participación en el transporte de la heroína oculta en la maleta que fue aprehendida a Romulo , con etiqueta de facturación a su nombre por lo que procede la absolución del acusado Fulgencio , por inexistencia de prueba de cargo para los mismos para enervar la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española .

Del referido delito responde en concepto de cómplice del artículo 29 del CP por su participación anterior accesoria pero eficaz el acusado Juan Alberto .

Su actuación consistió en presionar a Romulo para que aceptara el viaje que le solicitaba Luis Pedro le realizara con diversas llamadas entre las que debe destacarse las del día 5 de abril de 2011 que a las 17.57 horas realiza Juan Alberto a Romulo el cual le dice: tienen un viajillo aquí para tí, Chapas dice ya ya.... ; T.7 folio 1985 v), que a las 19.59 horas vuelve a realizar Juan Alberto una llamada (que esta junto a Luis Pedro )a Chapas y que le dice ' que tiene a Chispas ahí al lado suyo, le ha dicho que tiene una faenita para mañana, dice Chapas que mañana , la faenita es a la 10 y media, Chapas dice que mañana no puede. Se pone Chispas y le dice que tal? Es un trabajo de un solo día, ...... T.7 folio 1986 y 1986 v). Y la del 11 de abril de 2011 a las 16:13:47, Juan Alberto llama a Romulo y le pregunta si ya le han dicho todo lo que tiene que hacer, Pepe dice que si, Juan Alberto le dice suerte, Adeu' ( T.7 folio 1986)

Su participación no fue esencial y aunque eficaz fue de menor relevancia y se limito a convencer a Romulo para que aceptara y realizara el trabajo que se le solicitaba por indicación de Luis Pedro por lo que atendido el principio de proporcionalidad su responsabilidad es a titulo de cómplice.

Asimismo de este delito responde en concepto de cómplice del artículo 29 del CP el acusado Martin pues su intervención en estos hechos se limitó a ofrecer - sin éxito aparente- a Romulo para que realizara el viaje para transportar droga a lo que se negó mientras no se le pagase lo que se le debe y no se entendiera directamente con Luis Pedro y a acompañar a este a reunirse con Romulo para hablar del referido viaje, conociendo atendida la conversación anterior el objetivo de la reunión y par dar apariencia de seriedad a la reunión de Figueras y al propósito de regularizar la deuda que tenían.

Conversación del 5 de abril de 2011 a las 12.40:57 desde el teléfono de Martin NUM035 , , en la que Martin llama a Romulo y le pregunta; ' cuando baja?...... Chapas le pregunta quien es, Martin le dice que es el amigo de Chispas ( Luis Pedro ) Chapas le dice que no... que él no viene a Barcelona y le dice que no, que hable con Pelirojo y tu vienes si quieres a Figueres, a mi se me debe dinero, primero dinero y después trabajo ' ( T.7 folio 1984)..

Conversación del 5 de abril de 2011 12:56:05 ( T.7 1984v y 1985) Chispas ( Luis Pedro ) le dice, tu vienes aquí...' Chapas le dice que el no va que si quiere....mira el otro dia, ayer vino Pelirojo ( Dionisio ), el domingo vino Pelirojo ( Dionisio ) a hablar conmigo, lo sabes, yo estoy harto de ir aquí y que me toméis por tonto de, no sé, con todo lo que he hecho yo la otra vez, tu vienes aquí a Figueres Chispas ( Luis Pedro ) y das la cara, que es lo que tienes que hacer, por favor, te lo digo por favor y arreglamos cuentas y luego hablamos, vale dice, oye Chispas , Chapas dice, dime, Chispas pasta no pasa nada, vale, Chapas dice, no, no pero ven por aquí, ven aquí, pasta no pasa nada pero tienes que hacerlo antes, Chispas dice que el no estará aquí. Chapas , le dice, bueno pues que venga tu amigo, que es el que me dio la palabra cuando yo vine de viaje de que todo se arreglaba el otro día pero aún espero yo, Chispas le dice que el antes no estaba aquí, ahora estoy aquí, Chapas le dice, vale pues si estas aquí ven tu, ven tu a Figueres, bueno hoy no porque estoy en Francia de Trabajo, pero ven tu mañana, Chispas le dice, pero ostia, hay trabajo tío, Chapas le dice que no, pero si tengo que salir con el otro chico, tengo que ir con el otro chico esta semana, voy con Pelirojo , yo esta semana (se refiere a Dionisio ), Chispas le pregunta dónde. Chapas dice que no lo sabe, que se lo tiene que decir, le pregunta tu no hablas con Pelirojo , Chispas le dice que el no ha hablado con Pelirojo ( Dionisio ). Chapas le dice que hable con Pelirojo ( Dionisio ) y primero quiere el dinero, quiere pasta'.

Por lo que se entiende que participación probada en este hecho no fue esencial, aunque de alguna eficacia al dar apariencia de seriedad en el encargo del viaje, fue de menor relevancia por lo que atendido el principio de proporcionalidad su responsabilidad es a titulo de cómplice.

Del delito descrito en el apartado 2) de los hechos probados:

Responde en concepto de coautor del artículo 28 del CP Vidal e Agustín

Su autoría, transporte y tenencia de heroína en cantidad de notoria importancia de 5332 gramos de heroína base, queda acreditada por la declaración testifical de los agentes de la guardia civil que procedieron a su detención, así el agente de la guardia civil NUM034 que relata en el juicio que estaba a 10 metros y que visualizó como los dos acusados manipulaban los precintos de las dos maletas que correspondían a Agustín y como Vidal cogia las maletas de Agustín las colocaba en un carro, que Vidal fue los aseos y tiró una de las etiquetas de la compañía aérea QATAR AIRWAYS nº NUM039 a nombre de Agustín de las maletas a la papelera, que recogió este agente y en una de las maletas había puesto la etiqueta del vuelo de las 12,20 horas con salida de Barcelona a Madrid llevándose Agustín el equipaje de Vidal que consistía en una bolsa de deportes grande.

Asimismo esta autoría queda probada por la declaración del acusado Agustín en el juicio en la que relata que recibió la maleta con droga en Paquistán del hermano de Ayub. Que facturó dos maletas. Que ambos Vidal y él hablaron telefonicámente con Ayub. A él le dijo que tenia que salir con las manos libres. A Vidal le dijo que sacara las etiquetas de las maletas.

Por la declaración del acusado Vidal que manifestó en el juicio que venia de Madrid a Barcelona en avión. Que fue detenido en el Aeropuerto del Prat de Barcelona. Que Ayub le había propuesto ir a Madrid hacia unos días. Que le dijo que tenia que facturar su bolsa de deportes. Recibió llamada de Ayub y cambió las etiquetas de las maletas de Ayub.

Las instrucciones recibidas por Vidal del tal Ayub (u hombre pakistaní) se acreditan de las conversaciones telefónicas observadas en el teléfono de Vidal NUM040 en el aeropuerto de Barajas antes de embarcar hacia Barcelona, en el momento de embarcar y ya dentro del avión antes de emprender el viaje aéreo a Barcelona desde el teléfono de Vidal el 21.5.2011 a las 11:58:23 folio 3099 T.11, a las 14:58:27 folios 3099 v y 3100 T 11, a las 15:18:51 folio 3100 y 3100v T.11.

El delito es consumado para el acusado Agustín pues tuvo la posesión de la droga desde el Pakistan hasta Madrid.

Y el delito es consumado para el acusado Vidal pues medio concierto entre él y Ayub por lo menos desde que emprendió viaje desde Barcelona a Madrid para que el transporte de droga concluyera con éxito intercambiando las etiquetas de las maletas que contenían droga para que pasaran el control de aduanas con menor riesgo.

Vidal conocía que las maletas que le incautaron contenían droga.

Pues la dinámica operativa relatada de aminorar el riesgo de la interceptación de mercancía introduciendo su persona para recoger las maletas en Barcelona, viajando para ello de Barcelona a Madrid y de Madrid a Barcelona conjuntamente con el facturador de las maletas desde Pakistan en conjunción con la elevada carga de heroína transportada comporta se infiera que el acusado Vidal sabía que las maletas que le debía indicar debía recoger Agustín portaban heroína y en gran cantidad.

En cuanto a la participación del acusado Dionisio en estas operación del día 21 de mayo de 2011 en la que se incautaron a Vidal 5332 gramos de heroína pura

Se prueban los siguientes hechos:

Haber contactado este acusado Dionisio a principios de mayo de 2011 con las persona de Vidal .

Agustín en el acto del juicio oral afirma haber contactado con Ayub y con su hermano pero no dice que él en esta operación hubiera contactado con Dionisio .

Vidal contactó a principios de mayo con este acusado ello se acredita de las conversaciones telefónicas.

Ahora bien de los seguimientos policiales y del contenido de las conversaciones telefónicas no se puede demostrar por prueba directa su participación en esta operación de trafico de droga en concreto.

Por prueba indiciaria los hechos base que se disponen acreditados por prueba directa, son los siguientes:

a) realidad del contacto entre Dionisio y Vidal el día 14 de mayo de 2011 en la confluencia de las calles Rosellón y calle Urgel, subiendo Dionisio al taxi propiedad de Vidal y conducido por el mismo. (hecho que se acredita de la testifical de la guardia civil y de las conversaciones telefónicas)

b) el mismo día 14 de Mayo Dionisio llama a Vidal al teléfono NUM040 y le dice que se ha cambiado el programa, que va a tardar unos días. ( hecho que se acredita de las conversaciones telefónicas)

c) El día 5 de mayo de 2011 el acusado Agustín se trasladó a Islamabad Paquistan. (hecho que se acredita de la prueba documental folio y de la declaración de este acusado en el juicio oral)

d) En fecha no determinada pero posterior al 5 de mayo y anterior al 21 de mayo de 2011 Agustín en Pakistan recibe dos maletas que conocía contenían sustancia estupefaciente heroína, (declaración de este acusado en el juicio).

e) El día 21 de mayo de 2011 Agustín regresó a Barcelona con el itinerario aéreo Islamabad-Doha-Madrid-Barcelona. (declaración de este acusado en el juicio y documental folios 2774 a 2781 tomo 10).

f) El día 21 de mayo de 2011 el acusado Vidal se traslado de Barcelona a Madrid en el vuelo NUM019 de la compañía Spanair (declaración de este acusado en el juicio y documental).

g) El mismo día el acusado Vidal tomo durante la tarde el destino inverso Madrid Barcelona cogiendo un vuelo de la misma compañia NUM020 facturando una bolsa de viaje. (declaración de este acusado en el juicio y documental folio 2768 y ss Tomo 10).

h) Las instrucciones recibidas por Vidal del tal Ayub (u hombre pakistaní) se acreditan de las conversaciones telefónicas observadas en el teléfono de Vidal NUM040 ( número teléfono que coincide con el que Dionisio realizó la llamada el dia 14 de mayo a Vidal descrita en el apartado b) en la que le dice a Vidal que se ha cambiado el programa, que va a tardar unos días, en el aeropuerto de Barajas antes de embarcar hacia Barcelona, en el momento de embarcar y ya dentro del avión antes de emprender el viaje aéreo a Barcelona desde el teléfono de Vidal (estas también recibidas por el acusado Agustín el 21.5.2011 a las 11:58:23 folio 3099 T.11, a las 14:58:27 folios 3099 v y 3100 T 11, a las 15:18:51 folio 3100 y 3100v T.11. diciendo textualmente:

- la primera en el aeropuerto de Barajas. 'Ya has llegado, no?. Si ya estoy .....

- la segunda antes de embarcar de Madrid a Barcelona ' sabes que él ha hecho embarque, bueno yo ahora voy a embarcar... cuando estés sentado te llamare para él o para ti vale hasta luego.

- La tercera en el interior del avión hacia Barcelona ' ¿donde estas ahora?. Con él. Se pone al teléfono el acusado Agustín y le dice: cuando salgas de aquí, después de enseñárselo, cual él ya lo recoja (se refiere a Vidal ), tu vente antes y te pones a un lado y vas mirando atrás y cuando el salga me dices ok, ... cuando vengas aquí cerca de casa.

De estos datos facticos no es factible inferir que el contacto que Vidal mantuvo con el acusado Dionisio fuera para viajar de Madrid a Barcelona para el transporte de droga que fue interceptado el dia 21 de Mayo en el Aeropuerto de Barcelona.

Pues no hay ningún dato añadido que permita conectar la reunión del día 14 de mayo entre Dionisio y Vidal con el transporte de droga interceptado el día 21 de Mayo a Vidal , procediendo las instrucciones últimas que recibió Vidal de personas pakistanis distintas a Dionisio y cuya conexión directa con esta operación concreta no se acredita y no lo es que Dionisio el dia 22 de mayo de 2011 a las 12:08 llame a Mauricio desde el nº NUM041 y éste le diga que tire el numero de teléfono, pues ello puede obedecer simplemente a tener conocimiento de que pudiera tener el teléfono intervenido a consecuencia de esta ultima interceptación u otra que se desconozca en la causa, no siendo por si solo un dato relevante para establecer la conexión entre la reunión del dia 14 de mayo, la llamada de la misma tarde anunciando el retraso de la operación, la interceptación de droga el 21 de mayo de 2011 y la llamada de Mauricio diciendo que tirara el nº de teléfono, pues se desconoce la conexión de Mauricio con esta concreta operación.

En atención a lo expuesto procede absolver a Don Dionisio por inexistencia de prueba de cargo para el mismo, para enervar la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española .

QUINTO.- Circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal:

Romulo :

La eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP se desestima.

La aplicación de dicha eximente requiere como primer requisito 'que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar'.Y en el supuesto cuando se transportan 2827 gramos de heroína pura el mal que conlleva el trafico de drogas en esta cantidad es mucho mayor que la situación económica personal difícil que alega padece este acusado, que de otra parte no acredita que la respuesta ante ella de traficar con droga fuera necesaria es decir no tuviera otra alternativa.

La atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP se desestima.

La confesión debe ser veraz en lo sustancial. Y en el caso no lo es, porque este acusado en el juicio oral no admite que supiera que el contenido de la maleta se tratara de droga.

La atenuante de colaboración de la justicia del artículo 21.7 del CP no concurre.

El escrito de conclusiones tan siquiera describe los datos que Romulo ha expresado en sus declaraciones en la instrucción que sido de utilidad para la administración de la justicia.

Romulo no ha admitido que conociera que su maleta contuviera heroína, no siendo su confesión veraz y fue detenido a raíz de las observaciones telefónicas acordadas.

Luis Pedro

No concurre la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP

En primer lugar este acusado se acogió en el acto del juicio oral a su derecho a no declarar lo cual no es compatible con la atenuante de confesión que ha de mantenerse a lo largo de diferentes manifestaciones en el juicio.

En segundo lugar las manifestaciones de este acusado en su declaración de 6 de marzo de 2012de la existencia Mauricio y de Jose Manuel ya eran conocidas por la policía de las observaciones telefónicas obrantes en la causa a dicha fecha:

Dionisio el día 22 de mayo de 2011 a las 12:08 llama a Mauricio desde el nº NUM041 ,

Y del día 19 de mayo de 2011 (según es de ver a folios 3130, 3215 y 3216 T,11) .

Y en relación a Jose Manuel , su teléfono NUM042 del 24 de mayo de 2011 al 24 de junio de 2011 (folios 2975, 3057 3264 Tomo 11). Su intervención fue solicitada en el atestado de 23 de mayo de 2011 (folios 2715 a 2726 Tomo 9) a resultas de las observaciones telefónicas acordadas.

No ha habido con la aportación de estos datos colaboración útil para la investigación de esta causa y asi lo manifestaron los agentes de la Guardia Civil en el juicio.

No ha impedido la producción del delito, no ha aportado pruebas decisivas para su captura de Jose Manuel y de Mauricio ni para impedir su actuación.

Agustín

No concurre la atenuante analógica especifica a la atenuante especifica del art. 376 del CP .

No ha habido aportación de datos útiles para la investigación de esta causa. Siendo los argumentos identicos a los expuestos para el acusado Luis Pedro .

No es de aplicación para Agustín la atenuante analógica de confesión, pues si bien admite los hechos objeto de acusación por vez primera en su declaración judicial el 25 de julio de 2012 ( folios 4383 a 4385). No lo hace en su primera declaración judicial de 24 de mayo de 2011 folios 2830 y ss en la que afirma no portaba ninguna maleta.

No concurre el elemento cronológico.

No obstante a pesar de ello se valorara su confesión a partir de su declaración judicial de 24 de mayo de 2011 en la extensión de la pena a imponer.

SEXTO.-Se imponen a los acusados las siguientes penas:

Al acusado Don Romulo una pena de siete años de prisión y multa de 211.900 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales.

Se le impone la pena en la extensión de siete años atendida la gran cantidad de droga que transportó.

Al acusado Don Juan Alberto condenado como complice se le impone una pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 105.950 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses y al pago de 1/16 parte de las costas procesales.

Al acusado Don Carmelo , la pena de siete años y seis meses prisión y multa de 211.900 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales.

Se le impone una mayor pena atendido la mayor relevancia de su gestión en la operación de trafico enjuiciada de 2827 gramos de heroína pura.

Al acusado Don Martin condenado como complice se le impone una pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 105.950 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses y al pago de 1/16 parte de las costas procesales.

Al acusado don Vidal una pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 395.460,48 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales.

Se le impone la pena en la extensión de seis años y seis meses atendida la gran cantidad de droga que transportó, aunque se valora que su participación en el transporte fue de menor entidad que la de Romulo .

Al acusado Don Agustín se le impone la pena en la extensión de seis años y seis meses de prisión y multa de 395.460,48 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales.

Se le impone la pena en la extensión de seis años y seis meses atendida la gran cantidad de droga que transportó, ser su participación en el transporte de mayor entidad que la de Romulo , pero haber reconocido los hechos objeto de acusación en el acto del juicio oral y desde su declaración de 25 de julio de 2012.

Se acuerda el comiso de la droga en la parte no destruida, en la que en la parte restante ya fue ordenada su destrucción por la Instructora en fecha 25 de noviembre de 2011 y se llevo a efecto el día 21 de diciembre de 20112 en la Planta Icineradora de Constanti (Tarragona) (folio 3944 del Tomo 13).

El dinero que consta intervenido a los acusados se embarga para el pago de las multa impuestas, al no acreditarse proceda del trafico de drogas.

El valor de la droga consta acreditado por las valoraciones efectuadas por la Guardia Civil de precio en kilogramos ratificadas en el acto del juicio obrantes a los folios 1458 del Tomo 6 y a los folios 2765 y 2766 del Tomo 10, al ser la cantidad transportada de varios kilogramos.

Fallo

Absolvemos a los acusados Fulgencio y a Dionisio de los delitos contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización de los artículos 368, 369.1-5 y 369 bis de los que venían acusados por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio 4/16 partes de las costas procesales.

Déjese en inmediata libertad al acusado Dionisio por esta causa, previa designación de domicilio.

Condenamos al acusado Romulo como autor responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 211.900 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales

Condenamos al acusado Juan Alberto como complice responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de pena de pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 105.950 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses y al pago de 1/16 parte de las costas procesales. Y se declara de oficio 1/16 parte de las costas procesales.

Condenamos al acusado Carmelo como autor responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de pena de siete años y seis meses de prisión, y multa de 211.900 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales.

Condenamos al acusado Martin como cómplice responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de pena de pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 105.950 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses y al pago de 1/16 parte de las costas procesales. Y se declara de oficio 1/16 parte de las costas procesales

Condenamos al acusado Vidal como autor responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de pena de seis años y seis meses años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de multa de 395.460,48 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales.

Condenamos al acusado Agustín como autor responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de pena de seis años y seis meses años de prisión, y multa de multa de 395.460,48 euros y el pago de 2/16 partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga no destruida.

Embárguese el dinero intervenido a los acusados condenados para la satisfacción de la multa que les ha sido impuesta.

Se abona a los acusados el tiempo que llevan privado de libertad por esta causa

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.