Sentencia Penal Nº 811/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1348/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO ANS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0020829

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Juicio Rápido nº 23/2014

Rollo R.S.V. nº 1348/2014

Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe.

S E N T E N C I A NUM. 811 / 2014

ILTMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTA:

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADOS/AS:

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

ERNESTO CASADO DELGADO

En la ciudad de Madrid, a 4 de diciembre de 2.014.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio rápido número 23/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido parte, como acusado, Marcelino , mayor de edad y provisto de D.N.I. nº NUM000 , asistido por la Letrada Sra. Salas Manso; y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe se dictó, con fecha 14 de abril de 2.014 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El pasado 26 de marzo de 2.014, sobre las 20:25 horas, Marcelino , --español, mayor de edad y sin antecedentes penales--, en las cercanías de la estación de metro de El Bercial, sujetó por el cuello a su entonces pareja sentimental Hortensia y le dijo: 'te vas a enterar, no sabes quién soy yo', lo que fue presenciado por el vigilante de seguridad de Metro, Jose Pablo , quien intervino, por lo que Marcelino soltó a Hortensia y se marchó del lugar.

Al día siguiente, en el mismo lugar, Marcelino , portando un cuchillo, cogió por la cabeza a Hortensia interviniendo de nuevo el referido vigilante de seguridad, por lo que Marcelino se marchó del lugar.

El día 31 del mismo mes, Marcelino se volvió a personar en la misma estación de metro para esperar a su ex pareja, momento en que fue detenido'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Absolver a Marcelino del delito del que se le acusaba en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se deja sin efecto la orden de protección acordada en la presente causa por auto de 1 de abril de 2.014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe '.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

III

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 3 de diciembre del presente año.

Fundamentos

No se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Considera, en primer lugar, el Ministerio Público que en la sentencia impugnada se habría dejado de aplicar indebidamente lo prevenido en el artículo 171.4 del Código Penal , observando que resultaba lo procedente revocar la sentencia recurrida, dictando este Tribunal otra, en su lugar, por la que se condene al acusado como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, de los previstos en el artículo 171.4 del Código Penal .

Observa a este respecto la parte recurrente que, manteniendo el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, el pronunciamiento debió ser condenatorio y así nos recuerda que no surge aquí la imposibilidad de condenar en la segunda instancia al que fue absuelto en la primera sobre la base de una nueva y distinta valoración del resultado de medios probatorios de naturaleza personal, toda vez que, como se ha dicho, deberán mantenerse, al menos en lo sustancial, los hechos probados que se declaran como tales en la sentencia impugnada.

II

Es verdad que existe una consolidada doctrina constitucional, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras, SSTC 21/2.009, de 26 de enero ; 108/2009, de 11 de mayo ; 118/2.009, de 18 de mayo ; 30 de noviembre de 2.009 y 2/2010, de 11 de enero ), conforme a la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , 'lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido'. Para terminar, importa señalar que, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado (por todas, SSTC de fecha 30 de noviembre de 2.009 y 20 de mayo de 2.013 ).

Tiene razón en este sentido el Ministerio Público cuando señala que en la sentencia impugnada, tras dejarse expresado que el acusado negó los hechos que se le imputan y que la posible víctima de los mismos se acogió a la dispensa contemplada por el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se vienen a tener por acreditados, en sustancia, los hechos que describió en el acto del plenario, Don Jose Pablo , vigilante de seguridad de Metro, testigo que, sin tener conocimiento previo alguno de acusado o perjudicada, presenció de forma directa los hechos sucedidos tanto el pasado día 26 de marzo como al día siguiente. El juzgador de primer grado considera, no obstante, que los hechos descritos por el mencionado testigo, que declara probados, no se alcanzan para integrar un delito de amenazas leves, invocado por la acusación pública, en síntesis porque considera (extremo sobre el que habremos de volver más adelante) que las expresiones que probadamente pronunció en aquel momento el acusado 'no tienen un contenido indudablemente intimidatorio'.

Tiene razón, por eso, también el Ministerio Fiscal en cuanto a que, partiendo de dichos hechos probados, este Tribunal potencialmente podría, sin necesidad de efectuar una nueva valoración del resultado de los medios probatorios practicados en el plenario, llegar a una conclusión distinta, sustituyendo el pronunciamiento absolutorio por otro de signo contrario.

Sin embargo, es obligado ponderar también que el TEDH ha subrayado que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible de modo que, en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia de éste y de los demás interesados o partes adversas (así, SSTEDH de 26/05/1988, caso Ekbatani contra Suecia ; 27/06/200, caso Constantinescu contra Rumania ; 16/12/2008, caso Bazo González contra España ; 10/03/2009 , Igual Coll contra España, 22/11/2011, Lacadena Calero contra España ; o 20/03/2012 , Serrano Contreras también contra España, reiterándose en estas últimas que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio).

A nuestro juicio, la doctrina anterior determina que habiendo sido absuelto el acusado en la primera instancia, resulta contrario al derecho a un proceso equitativo, aún cuando no se modifiquen los hechos probados contenidos en la resolución impugnada, sustituir aquel pronunciamiento por otro de signo condenatorio, en sede de recurso, sin haber oído, de forma directa y personal, al acusado que niegue, como aquí sucede, haber cometido la infracción considerada punible. Al hilo de lo anterior, algunas Audiencia Provinciales de España han entendido que, a dicho fin, resulta procedente articular un 'trámite', no expresamente previsto en la ley pero tampoco proscrito, que tendría por objeto, en tales casos, oír al acusado, si bien no existe pleno acuerdo respecto al concreto alcance y contenido de dicha actuación (que en algunos casos se articula sobre la base de una mera audiencia, al modo del derecho a ejercitar la última palabra; en otros, consiste en una nueva y completa declaración del acusado; y en fin, en otros, --sin que falten otras variantes intermedias--, determina la necesidad de reiterar ante el órgano ad quem la totalidad de la prueba ya practicada en primera instancia). Otras Audiencias Provinciales, en cambio, a cuya tesis se suma esta Sección, entienden que nuestra legislación procesal no contempla de forma expresa (y, por tanto, lo que es más importante, no regula en absoluto la forma en que debería llevarse a cabo) esa posibilidad imprecisa de 'audiencia' al acusado absuelto en la instancia que niega haber cometido la infracción considerada punible. Al legislador corresponde colmar dicha laguna en la forma, concreta y previsible, que tenga por más conveniente; no siendo posible, entre tanto, ni la creación praeter legem de dicho procedimiento, --orientado, además, a posibilitar una condena--, ni condenar en tales circunstancias en segunda instancia, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En este sentido, parece también enmarcarse el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012 cuando ha venido a recordar que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues 'el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia'.

III

Sentado lo anterior, se queja también en su recurso el Ministerio Público de que existiría una palmaria incongruencia entre el relato de hechos probados y el fallo, absolutorio, que se contiene en la sentencia impugnada.

Ciertamente, en el mencionado relato de hechos probados se describe que el acusado, el día 26 de marzo de 2.014 'sujetó por el cuello a su entonces pareja sentimental' y, mientras lo hacía, le dijo: 'te vas a enterar, no sabes quién soy yo', marchándose del lugar, inmediatamente, cuando reparó en la presencia de un vigilante de seguridad de Metro que intervino dirigiéndose a ellos. Igualmente, se declara probado que al día siguiente, en el mismo lugar, el acusado 'portando un cuchillo' (el testigo que se invoca en la sentencia impugnada como fuente de prueba, explicitó que el cuchillo lo llevaba el acusado en la mano y gesticulaba con él en dirección a Hortensia ), tenía también cogida por la cabeza a quien fuera su pareja sentimental y nuevamente se ausentó precipitadamente del lugar al presentarse en el mismo el referido vigilante de seguridad.

Este relato, prima facie, resulta, también a nuestro juicio, constitutivo de, al menos, un delito de amenazas leves. No obstante, es lo cierto que el juzgador de primer grado, para llegar a su conclusión absolutoria, tal vez podría haber ofrecido alguna clase de motivación atendible, en el sentido de conciliable con las llamadas reglas de la sana crítica, razonable, comprensible. Lo que, desde luego, no resulta aceptable es que, en ausencia de dicha motivación o sobre la base de un razonamiento solo aparente, por notoriamente falto de consistencia, concluya absolviendo a quien protagonizó las conductas descritas. Esa eventual ausencia de motivación determinaría, no ya el dictado por este Tribunal de una sentencia condenatoria, sino la declaración de nulidad de la resolución dictada en la primera instancia, omitiendo reglas esenciales del procedimiento (entre las que se incluye la exigencia de que las sentencias hayan de ser motivadas, contenida en el artículo 120 de la Constitución española ) y causando evidente indefensión a la parte acusadora que, pese a haberse logrado la prueba plena o sustancial de los hechos que sustentaban su pretensión, vería como de forma arbitraria o sin justificación suficiente, aquélla resultaba desestimada. Cierto que la nulidad no ha sido solicitada expresamente por el Ministerio Fiscal, aquí apelante, pero cierto también que poniendo la recurrente de manifiesto la contradicción existente entre el relato de hechos probados y la parte dispositiva de la sentencia, no otra podía ser la que el Tribunal Supremo en ocasiones semejantes ha denominado 'voluntad impugnativa' de la parte recurrente.

III

Y es que, en efecto, considera la Sala que la sentencia recurrida carece de motivación suficiente. Muchas veces se ha dicho ya que el delito de amenazas presenta una naturaleza eminentemente circunstancial, en el sentido de que para valorar su existencia misma y, en particular, su eventual gravedad, ha de ser ponderado el conjunto de las circunstancias en que los hechos se produjeron. La amenaza consiste, en sustancia, en el anuncio de un mal constitutivo de ilícito penal, determinado, posible, inminente, serio y dependiente de la voluntad del sujeto activo. Sin embargo, el juzgador de primer grado parece haber considerado que no existe amenaza sino cuando de forma expresa y precisa se verbaliza dicho anuncio por el sujeto activo del delito. Únicamente la amenaza de palabra, según esto, otorgando a las empleadas una suerte de naturaleza taumatúrgica, resultaría apta para integrar el delito de amenazas. Y desde luego, nada permite compartir dicha, a nuestro juicio equivocada, conclusión.

Sin duda es cierto que la expresión 'te vas a enterar, no sabes quién soy yo' puede, valorada en abstracto, resultar semánticamente imprecisa, ambivalente. Pronunciada, por ejemplo, en el contexto de una breve conversación telefónica, no permite concluir con la indispensable certeza si el sujeto activo quería anunciar con ella un mal de los exigibles para integrar el delito de amenazas o si, por ejemplo, se limitaba a anunciar el ejercicio de acciones legales u otras protestas lícitas. Donde, a nuestro juicio, quiebra definitivamente el razonamiento del juzgador, es en mantener esa misma ambivalencia de las expresiones cuando son pronunciadas, como aquí, por el sujeto activo, mientras tiene a su víctima violentamente sujeta por el cuello, huyendo tras presentarse un vigilante de seguridad en defensa de aquélla. No creemos que se avenga ni remotamente a las reglas de la sana crítica, considerar que en esas circunstancias pueda existir en las expresiones proferidas clase alguna de ambivalencia. Menos, si se tiene en cuenta que hechos semejantes volvieron a producirse al día siguiente, pero en esta ocasión, sujetando también violentamente el acusado a Hortensia (al punto que el vigilante de seguridad expresó en el juicio que el acusado estaba de pie y ella, sometida por la fuerza, prácticamente en cuclillas), y llevando en la mano un cuchillo mientras gesticulaba con él en dirección al cuerpo de Hortensia . Y todo, habiendo salido al encuentro de la misma en la parada o estación de metro que sabía que ella tenía que utilizar para desplazarse al trabajo, a la que regresó de nuevo el acusado el día 31 del mismo mes, donde fue finalmente detenido.

Mantener en dichas circunstancias que la expresión proferida por el acusado resulta ambivalente, no inequívocamente amenazante, no resulta razonable, no constituye una decisión motivada de forma suficiente y conforme a las reglas que la experiencia común impone. Por eso, la decisión adoptada se torna arbitraria, en el sentido de no motivada, y vulnera con ello el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, provocado indefensión a la misma, lo que determina la necesidad de, estimando en parte el recurso interpuesto, acordar la nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, a fin de que por el juzgador de instancia sea dictada nueva resolución, con plena libertad de criterio, pero de forma motivada; todo al amparo de lo prevenido en los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal número 3 de Getafe, de fecha 14 de abril de 2.014 , y en consecuencia debemos declarar como declaramos la NULIDADde la misma, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que se pronuncie nueva resolución, con plena libertad de criterio, pero satisfaciendo las exigencias que impone el deber de motivación en los términos que han quedado establecidos; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.