Sentencia Penal Nº 811/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1579/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028962

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1579/2015 MV

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 446/2013

S E N T E N C I A nº 811/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ (Ponente)

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En Madrid, a 19 de noviembre de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Fermín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2015 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 22 de julio de 2015 , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' ÜNICO.-Queda probado y así se declara expresamente que el acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 15 de julio de 2010, sobre las 19:00 horas, vendió a un menor de 18 años dos trozos de una sustancia que, practicados los pertinentes análisis, resultó ser 2,07 gramos de resina de cannabis con un THC DE 6,9% y a José un trozo de sustancia que resultó ser 1,85 gramos de resina de cannabis con un THC de 6,7%, cuyo valor asciende a 10,85 euros y 9,69 euros respectivamente. Minutos más tarde, el acusado fue detenido por agentes de la Policía Municipal de Madrid, que habían observado la operación de compra-venta de las sustancias estupefacientes, ocupándole en el interior de su pantalón un trozo de resina de cannabis con un THC del 6,9% con 47,35 gramos de peso, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 248,11 euros y que el acusado poseía con destino al tráfico ilegal.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, segundo párrafo, del CP y en el artículo 369.1. 4º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21,6ª del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y MULTA DE 300 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de CINCO días de privación de libertad en caso de impago y costas del procedimiento.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por la procuradora Dª. María del Carmen Cabezas Maya, en representación del condenado en la instancia Fermín , recurso de apelación, que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 21 de octubre de 2015, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 18 de noviembre de 2015.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal del acusado Fermín se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba porque al entender del recurrente no existe prueba bastante que acredite que el acusado Fermín se encontrara vendiendo hachís.

Respecto a la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Revisadas las actuaciones no se aprecia que la Juez a quo haya incurrido error a la hora de valorar la prueba, pues contó con la declaración del policía NUM000 que reseña como ve al acusado cuando entrega el hachís a los dos compradores a cambio de una cantidad de dinero, y como tras la transacción avisa a sus compañeros para que intercepten a los dos compradores. Igualmente consta de las declaraciones de los otros agentes de policía como intervienen a los dos compradores la sustancia adquirida. Finalmente los agentes dejan constancia de como al detener del acusado le intervienen otro trozo de resina de cannabis. Estos testigos imparciales merecieron al juzgador de instancia plena credibilidad, lo que no se aprecia como erróneo ni arbitrario al no constar en la causa motivo o razón por la que estos testigos tuvieran que faltar a la verdad con el exclusivo fin de perjudicar al acusado, al que ni siquiera consta conocieran con anterioridad. Amén de que los citados agentes de policía aportan al atestado la sustancia intervenida, constando en autos el resultado de su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología que la describe como hachís; y, sentado que los referidos agentes carezcan de la ciencia infusa, la única posibilidad que tenían para conocer que tanto el acusado como los dos compradores poseían tal sustancia intervenida es precisamente por haber visto el agente NUM000 la transacción que refiere. Igualmente debe recordarse que es jurisprudencia constante de nuestro Tribunal Supremo la que establece que es una máxima jurisprudencial totalmente consolidada que la existencia de un único testigo no elimina la posibilidad de la condena, dado que la ley procesal no exige un número mínimo de testimonios acusatorios ( SSTS nº 446/1998, de 28 de marzo ; 20-11-2001 , nº 2161/2001, de 20 de noviembre ; etc..), por lo que resulta indiferente, pese a lo postulado por el recurrente, que la transacción de la droga fuera vista por un solo agente de policía.

Prueba plena testifical y documental que en cuanto, junto con la declaración del acusado, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 ' El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 ' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 ' la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

SEGUNDO. - Por la representación procesal del acusado Fermín se impugna igualmente la sentencia recurrida por aplicación indebida de la agravante específica de ser el comprador menor de edad del artículo 369.1-4ª del Código Penal .

Ha de darse la razón al recurrente cuando señala que para la aplicación de esta agravante específica, no es suficiente con que el adquirente sea menor de edad sino que además se exige que tal circunstancia sea conocida por el acusado, así lo exige continua y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (como sucede con la sentencia nº 1610/2003 alegada por el recurrente y 811/94 de 21 de abril y 15 de noviembre de 1997 , nº 1199/2002 de 28 de junio de 2002 ,entre otras) que, cuando ha tratado el tema del error sobre un hecho que determine la aplicación de un subtipo agravado, señala que los elementos objetivos (hechos) que integran la especialidad de un subtipo agravado -como es el núm. 1º del art. 369 CP 95- determinando una mayor penalidad del mismo respecto al tipo base, han de estar, conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor para que puedan ser reprochados a éste castigándolo como responsable del subtipo más grave. En la técnica de nuestro CPo ', tanto desde el punto de vista del párrafo segundo del art. 14o ', como desde la perspectiva de la regla del párrafo segundo del actual art. 65, tal conocimiento es exigible en su integridad cuando de hechos o elementos objetivos agravatorios se trate -y objetivo es el dato de la edad del sujeto pasivo- que sólo pueden agravar la pena de quienes tengan conocimiento de su concurrencia en el hecho por ellos realizado. Siendo preciso que el Juez sentenciador exprese su personal apreciación sobre el particular y funde sobre ella el juicio que considere procedente sobre la concurrencia del dolo. No apareciendo en la Sentencia recurrida- ni en la declaración de hechos probados ni en la fundamentación jurídica- valoración alguna sobre el aspecto físico del menor de 18 años y sobre la posibilidad de saber de esa forma -o al menos de sospechar vehementemente- que era menor de dieciocho años, se debe entender que no se ha razonado debidamente el juicio de inferencia en cuya virtud ha sido apreciado el dolo al acusado en la comisión del tipo agravado de tráfico de estupefacientes previsto en el art. 369.1.5ª CP norma que, en consecuencia, necesariamente el recurso ha de prosperar, máxime cuando en las actuaciones consta que dicho menor nació el NUM001 /1992, por lo que el día 15 de julio de 2010 en que acaecen los hechos enjuiciados contaba con una edad de 17 años y medio, y cuando visionado el DVD en que consta grabado el juicio oral se comprueba que los agentes de policía refieren que dicho comprador no revelaba físicamente ser menor de 18 años, sin que por la inmediación judicial pueda llegarse a otra conclusión pues el menor no compareció a presencia judicial en el acto del juicio oral.

Es por lo dicho por lo que procede estimar este motivo del recurso interpuesto, dejando sin efecto la aplicación de la agravante especifica de la regla 4ª del nº1 del artículo 369 del Código Penal . Tipificándose los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal , y párrafo segundo, al venir así apreciado en la sentencia recurrida y no ser objeto de apelación por ninguna de las partes procesales,

TERCERO .- Por la representación procesal del acusado Fermín se impugna también la sentencia de instancia por no haberse apreciado la atenuante de drogadicción del nº 1 o del nº 2 del artículo 21 del Código Penal al ser el acusado consumidor de hachís.

A este respecto no debe olvidarse que la atenuación pretendida no deviene por el mero hecho de ser el sujeto consumidor de drogas de abuso, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia del Alto Tribunal 935/2000, de 29 de mayo , recordando la de 5-5-98 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( T.S. 1849/02, 8 noviembre )

A tenor de la citada doctrina jurisprudencial y analizada las actuaciones, ha de estarse con el juez a quo cuando establece que no se solicita por la defensa prueba alguna tendente a la acreditación de que el acusado en la fecha de comisión de los hechos se encontrara afectado por el consumo de drogas tóxicas, ni que permita determinar el grado de adicción a este tipo de sustancia ni el tiempo que pudiera llevar consumiéndolas. Así examinadas las actuaciones se constata como el acusado fue asistido el día siguiente a los hechos en el hospital La Paz en el que se indica que tiene como hábitos el alcohol tabaco y cannabis, mas nunca se refiere en el parte médico de asistencia que se apreciara en el Fermín ninguna alteración en sus facultades intelectivas ni volitivas; e igualmente el Médico Forense emite informe el día 17 de julio en el que se pone de manifiesto que Fermín se muestra consciente y bien orientado en el tiempo y espacio, correcto y colaborador, sin que ponga de manifiesto ninguna alteración en las facultades intelectivas y volitivas del informado; y finalmente obra un informe del SAJIAD en el que se hace constar que Fermín da positivo al hachís en el análisis de orina practicado, y en el que expresamente se pone de manifiesto que del mismo no es posible precisar ni la cantidad consumida, ni el grado de adicción.

Es por lo dicho por lo que el recurso no puede prosperar, al no existir ninguna prueba de que el acusado al tiempo de cometer los hechos enjuiciados se encontrara bajo los efectos de drogas tóxicas o cometiera los mismos a causa de su adicción a tales sustancias, y no debe olvidarse que, cómo enseña una constante y pacífica jurisprudencia, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc). Como no debe olvidarse que esta carga probatoria le incumbía a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

CUARTO .- En consecuencia con lo dicho en los fundamentos anteriores, tipificándose en esta alzada los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del inciso segundo de párrafo primero y párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del nº6 del artículo 21 CP ( tal y como entiende la sentencia recurridas y no es impugnado por ninguna de las partes procesales), procede imponer la pena inferior en grado a la establecida en el párrafo primero del artículo 368, y dentro de él individualizarla en la de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 125 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión en caso de impago; dentro del mínimo permitido por el Código Penal, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas aconsejen la imposición de otra superior.

QUINTO .- El ministerio Fiscal limita su recurso a impugnar la individualización quede la pena realiza la sentencia recurrida en la de 1 año y tres meses de prisión y multa de 300 euros, al entender que la pena mínima es la de un año, seis meses y un día de prisión.

Este motivo del recurso, a tenor de lo dicho en los fundamentos anteriores, carece de relevancia cuando en esta sentencia de apelación se procede a realizar una nueva tipificación de los hechos probados y se procede a una nueva individualización de la pena tal y como se realiza en su fundamento cuarto en la de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 125 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión en caso de impago

SEXTO .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso del Ministerio Fiscal y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. María del Carmen Cabezas Maya, en representación del condenado en la instancia Fermín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2015 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dejando sin efecto la aplicación de la agravante especifica de suministro de la droga a menor de edad y en consecuencia debemos condenar a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa 125 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión en caso de impago. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.