Sentencia Penal Nº 811/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 346/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 346/2015

Procedimiento Abreviado núm. 416/2012

Juzgado de lo Penal número 1 de Gandía (Valencia)

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gandía (P.A. Núm. 70/2010)

SENTENCIA NÚM. 811/2015

Ilmos Sres.

Presidente

DON CARLOS CLIMENT DURÁN

Magistrados

DÑA. Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

DÑA. LUCÍA SANZ DÍAZ

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En Valencia a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 364 de veintisiete de julio de dos mil quince, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Gandía (Valencia), en el Procedimiento Abreviado número 416/2012, seguido en el expresado Juzgado por delito de robo con fuerza en las cosas.

Han sido partes en el recurso, como apelantes Domingo y Fidel , representados por los Procuradores D. Alberto Docón Castaño y D. Joaquín Muñoz Femenia, y defendidos por los Letrados Dña. Concha Carbo Pellicer y D. Pedro A. Alemany Cortell; y como apelado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. I. cubillo Martín. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '... sobre las 19:20 horas aproximadamente del día 16 de marzo de 2010, los acusados Domingo -con DNI NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- y Fidel -con DNI NUM001 , mayor de edad, de nacionalidad española y ejecutoriamente condenado entre otras, por sentencia firme de fecha 7/11/2007 del juzgado de lo penal Nº 1 de Benidorm , en la causa 391/4, ejecutoria 711/07, por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 9 meses de prisión, sustituida por 18 meses de multa- puestos de común acuerdo y guiados por un ilícito ánimo de lucro, se dirigieron con el vehículo marca Ford modelo Focus con matrícula ....-VDG , propiedad del acusado Fidel , a una finca rústica plantada de aguacates, ubicada junto al camino viejo de Pego y el denominado motor Blas Cañada del término de Oliva, propiedad de Rafael , que se encontraba perfectamente acotada por una valla metálica, donde tras dejar el vehículo abierto en las proximidades de la finca saltaron la valla metálica y, valiéndose de algún instrumento, efectuaron en su parte lateral izquierda un agujero aproximadamente de 50 cm de diámetro con la finalidad de sacar por ahí los aguacates. Tras ello, en el interior de la finca, comenzaron a meter en sacos los aguacates, cogiendo el acusado Domingo uno de los sacos y poniéndoselo a la espalda, momento en que fueron sorprendidos por agentes de policía local de Oliva. Los daños causados en la valla metálica de la finca han sido tasados pericialmente en 173,46 euros. El propietario de la finca rústica, Rafael , reclama la indemnización que pueda corresponderle, habiendo recuperado los aguacates que le fueron entregados por la fuerza actuante cuando formuló denuncia. El procedimiento ha estado paralizado desde la remisión de las actuaciones en fecha 21/06/2012 hasta el auto de admisión de prueba de este Juzgado de fecha 28/02/2014 , por causa no imputable a los acusados. Con carácter previo al juicio, se ha consignado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado la cantidad de 173,46 euros'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Domingo como responsable directamente en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art.21.5 y la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP , a la pena de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas por mitad. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fidel como responsables directamente en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP , atenuante de reparación del daño prevista en el art.21.5 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP , a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas por mitad'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Domingo y Fidel se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos.

CUARTO.- Tramitados los recursos, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En los recursos formulados por la representación legal de Domingo y Fidel la existencia de un error en la valoración de la prueba, esencialmente al negarse su participación en un delito de robo, en cuanto no se produjo fuerza alguna para entrar en el recinto del campo de aguacates porque no consta que se interviniera a los acusados utensilio alguno que pudiera servir para cortar la alambrada y realizar el orificio detectado en la misma, y porque según acreditaron los testigos se habían producido robos anteriores. En el recurso de Fidel se niega incluso que llegara a acuerdo delictivo alguno con el otro acusado y que se encontrara en el interior de la finca al llegar la Policía.

A este respecto deberemos dejar constancia, que por el trámite procesal en que nos movemos, y que nos priva de la inmediación de que gozó la Juez, no podremos cuestionar su valoración, sustituyéndola por la que pretende la parte; es decir, limitarnos sencillamente a sustituir un criterio por otro, concretamente el preconizado por los recursos, al deber en todo caso dar preferencia a la labor profesional e imparcial llevada a cabo por la Juzgadora. Para poder alterar esa valoración, será exigible que la parte llegue a dejar constancia de una o varias razones suficientemente objetivadas que nos permitan afirmar que la Juez ha incurrido en un error, ha desconocido algún medio probatorio, o sencillamente ha llegado a conclusiones contrarias a la lógica y al sentido común, lo que desde luego no se da en el presente caso cuando existe un testigo directo de lo acontecido, totalmente imparcial y que compareció en el Juicio Oral ratificando el atestado inicial de las actuaciones acreditando que los acusados se encontraban en el interior de la finca, uno de ellos cargando con uno de los cuatro sacos que habían llenado de aguacates. Claramente, ya el día de autos, se hizo constar en el atestado que 'se observa a un individuo en el interior de un vallado metálico que rodea una finca de aguacates, así como un segundo individuo que portaba 1 saco a su espalda y que al observar la presencia de los Agentes trataron de pasar inadvertidos, siendo ambos informados de que salieran del interior de la propiedad con el fin de proceder a su identificación...', y que había un total de 4 sacos de 10 kilos cada uno en el recinto vallado (folio 7) que posteriormente se entregaron a su propietario (folio 8). A ello hay que añadir que Fidel era el titular del vehículo donde se iban a transportar los aguacates, de forma que la única conclusión posible de la prueba practicada es que, tanto él como Domingo , tuvieron necesariamente que ponerse de acuerdo para preparar el acceso a una finca que sabían se iban a encontrar perfectamente vallada y cerrada, que cogerían los aguacates introduciéndolos en sacos y que los sacarían a través del vallado para cargarlos posteriormente en el vehículo citado. De lo que no cabe duda, finalmente, es que no se usaron llaves para acceder ni a pie ni en coche por la puerta del vallado por ninguno de los apelantes, que permitiera suponer a uno de ellos que el campo era propiedad del otro.

Los testimonios del policía compareciente y del propietario de la finca, tal y como razonadamente expone la Juzgadora penal, fueron claros y precisos en negar que pudieran haber intervenido otras personas en la realización del orificio de la valla que se llevó a cabo, tal y como ha reiterado Rafael desde el inicio de la causa mediante el corte de alambrada 'con una tijeras'; las mismas a las que aludió el citado testigo en el plenario como encontradas después de la substracción. En todo caso, la ausencia de intervención en poder de los acusados de dicho instrumento o de cualquier otro idóneo para cortar la valla tras la detención de los acusados, no excluye el hecho de que dispusieran del mismo, ya que en el propio atestado inicial de las actuaciones se pone de manifiesto que cuando la Policía los ve ellos tratan de pasar desapercibidos y tuvieron ocasión de deshacerse de la herramienta empleada. Es de reiterar, finalmente que la sentencia no yerra en afirmar que los testimonios revelan un control y vigilancia de la finca, tanto por parte del propietario y personal encargado de la explotación como por parte de la policía, que impiden considerar que el orificio en la valla se produjera con anterioridad a la llegada de los acusados al lugar de los hechos; porque si bien quedó claro que habían sido objeto de varios robos también fue concluyente la prueba en demostrar que durante el resto del día que precedió a la detención de los acusados ninguna incidencia se produjo al respecto. Por todo ello, debe concluirse que la forma en que se relatan los HECHOS PROBADOS es coherente con el resultado de las pruebas practicadas y con la valoración que de las mismas se realiza por la Juzgadora penal, considerándose que el escalamiento previsto en el art. 238.1º del Código Penal fue el procedimiento utilizado por los acusados para acceder al lugar donde se encontraba la fruta que pretendían substraer. Al respecto la Jurisprudencia es clara en considerar que escalar por un muro o valla en torno a los dos metros de altura integra la circunstancia citada de escalamiento; así puede apreciarse en sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª números 1615/2011 de 5 de noviembre , 1665/2002 de 11 de octubre ( muro de aproximadamente 1Â?50 metros ), 852/2002 de 16 de mayo (pared de unos dos metros de altura y posterior acceso al interior de una vivienda a través de una ventana situada a 1,50 metros del suelo), 1390/2000 de 14 de septiembre (valla de unos dos metros de altura); criterio además seguido por esta Sección en resoluciones como la núm. 202/2011 de 16 de marzo (valla de 2 metros); considerándose, por tanto, que en el caso enjuiciado se ha llevado a cabo por los acusados un esfuerzo o destreza de cierta importancia para saltar la valla que circundaba la finca de aguacates.

En consecuencia, se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia en el presente caso, de forma que los acontecimientos probados revelan la veracidad del relato de la denuncia inicial de las actuaciones y que se acogieron por la Juzgadora penal en la sentencia ahora apelada, sin que pueda cuestionarse su valoración para sustituirla por la que pretende las partes apelantes, por vulneración del principio in dubio pro reo o de la tutela judicial efectiva como se argumenta por la representación legal de Fidel , puesto que, conforme a la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener una respuesta a las pretensiones deducidas, lo que no implica que ésta sea conforme a los intereses del que la reclama; basta con que sea ajustada a Derecho y se hayan observado las normas procesales vigentes, como sucede en el presente caso.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por Fidel se argumenta, por otra parte, que no han sido aplicadas en debida y justa forma las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, y en concreto la agravante de reincidencia respecto a la cual se sostiene que no es de aplicación en cuanto caducó la condena de 9 meses de prisión impuesta al apelante en la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007 ; que la circunstancia de reparación del daño del art. 21.5º del Código Penal se aplicó a ambos acusados cuando sólo el recurrente satisfizo el importe reclamado por responsabilidad civil, y que la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal debió apreciarse como muy cualificada al haber estado el procedimiento paralizado casi dos años desde la fecha de remisión de las actuaciones del Juzgado de Instrucción al de lo Penal; por todo lo cual interesó que se impusiera la pena en dos grados inferior por el grado de consumación del delito (de 3 a 6 meses) y dos grados menos por la concurrencia de las circunstancias atenuantes citadas conforme a lo dispuesto en el art. 66.2ª del Código Penal , de forma que la pena de 1 mes y 1 día de prisión resultante se sustituyera a tenor de lo dispuesto en el art. 71.2º del Código Penal por multa o trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.

Procede desestimar, en primer lugar, la pretensión de aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal ; porque la pena de multa cumplida en la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007 del Juzgado Penal núm. 1 de Benidorm se impuso en aplicación de lo dispuesto en el art. 88 del Código Penal , tanto como beneficio penológico concedido a Fidel asumiendo las consecuencias que de ellos se derivaban. Debe tenerse en cuenta, además, que el Tribunal Constitucional en Sentencias como las números 180/2014 de 3 de noviembre , 97/2010 de 15 de noviembre y 81/2014 de 28 de mayo , aunque referidas a la prescripción de la pena durante la suspensión de su ejecución, ha afirmado que tanto la suspensión y sustitución se incardinan dentro del capítulo III del título III del libro I del Código Penal bajo la rúbrica 'De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional' (redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo), cuyo concreto régimen jurídico queda establecido en la Sección Primera (arts. 80 a 87 ) y que se trata de modalidad 'específicamente diseñada por el legislador y, a diferencia de otros supuestos analizados por este Tribunal, impide que el Estado pueda, por expreso mandato legal, aplicar el ius puniendi que la Sentencia condenatoria impone',puesto que considera que los'supuestos de suspensión y sustitución de la ejecución de los arts. 80 a 89 CP , ... estamos ante formas sustitutivas de cumplimiento de la pena'.En consecuencia, cabe concluir que la pena que se impuso definitivamente y se ejecutó al ahora recurrentes es la de carácter pecuniario cuya cancelación conforme a lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal sólo es susceptible de declarar una vez haya transcurrido el plazo de tres años previsto legalmente.

Respecto a la circunstancia atenuante de reparación del daño, nada cabe revisar en este caso en el que la parte recurrente no ejerció acción alguna contra el otro co-acusado, de forma que aquéllos extremos de la sentencia que perjudiquen o beneficien al mismo sólo podrán ser objeto de impugnación por parte de su representación legal o por el Ministerio Fiscal en este caso.

Y por lo que afecta a la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal apreciada en la sentencia el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencias como la dictada el 11 de marzo de 2014, nº 182/2014 , que cita la de 12 de abril de 2011 y la número 235/ 2013 de 19 de marzo, recuerda que 'los requisitos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida ; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Y si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante. Finalmente, también hemos dicho en Sentencia num. 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. También hemos indicado (Cfr STS 26-10-2012, num. 809/2012 ) que el concepto de 'dilaciones indebidas ' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia num. 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias num. 32/2.004, de 22 de enero , y num. 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (Cfr STS 14-12-2011, num. 1345/2011 )'.

En el presente caso, el procedimiento se inicia por hecho cometido el 17 de marzo de 2010 y se acordó seguir el trámite de Procedimiento Abreviado en fecha 5 de octubre del mismo año, dando fin a la fase de instrucción. Resueltos los recursos interpuestos en auto de 24 de mayo de 2011 de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial y dado traslado de los autos al Ministerio Fiscal en fecha 28 de junio de 2011 se aportó escrito de acusación el 16 de agosto siguiente. Desde que se abre juicio oral y se remiten actuaciones al Juzgado de lo Penal transcurre 21 de junio de 2012, ha transcurrido casi otro año; dictándose auto de 28 de febrero de 2014 admitiendo las pruebas propuestas y acordando el señalamiento de juicio oral sólo a efectos de conformidad, que se lleva efecto para el 2 de mayo de 2014; fecha en que se suspende al no llegarse a la citada conformidad por las partes procesales, lo que dió lugar a un nuevo señalamiento de Juicio para el 17 de noviembre (seis meses), y se dicta sentencia ocho meses después (27 de julio de 2015 ). Es decir, desde el 5 de octubre de 2010 la tramitación de la causa ha sido lenta, y una vez en el Juzgado de lo Penal se ha vuelto a incidir en demoras no justificadas por la entidad y complejidad de la causa; por lo que, además de la paralización apreciada en la sentencia para aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se considera que la escasa complejidad de la causa no justifica que su tramitación haya excedido de cinco años en total. Es por ello que se considera procedente estimar el recurso formulado por Fidel y apreciar como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, extensible a la responsabilidad criminal del otro acusado por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de forma que, aún siendo uno sólo de los condenados al que se estime la causa de impugnación de la sentencia alegada en su recurso de apelación, el razonamiento expuesto favorece igualmente al acusado no apelante al hallarse en la misma situación que aquél.

Finalmente, ambos apelantes sostienen que no se ha aplicado correctamente el art. 66.2 del Código Penal . El delito de robo con fuerza en las cosas consumado aparece castigado en abstracto en el art. 240 del Código Penal con la pena de prisión de uno a tres años. Siendo un delito cometido en grado de tentativa ( art. 16.1 C.P.), y conforme al art. 70 de dicho Código , la pena inferior en un grado sería la de prisión de seis meses a un año menos un día, y la pena inferior en dos grados sería la de prisión de tres meses a seis meses menos un día. Valoradas las circunstancias del caso que revelan el peligro inherente al intento (pluralidad de agentes, uso de vehículo que facilita su comisión sin riesgo, la ubicación, etc.) y el grado de ejecución del delito (tenían los acusados ya cargados de fruta los sacos para llevárselos del recinto), la imposición en la sentencia apelada de la pena inferior en un solo grado es la única justificada en este supuesto.

Por otro lado, la apreciación de dos circunstancias atenuantes, aunque sea una cualificada, es un hecho que no justifica por sí solo la rebaja en dos grados que autoriza el art. 66.1. 2ª del Código Penal , habida cuenta las circunstancias concurrentes; pero sí resulta obligado conforme a dicho precepto legal, la reducción un grado respecto de Domingo , en el que no concurren circunstancias agravantes. Y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal debe igualmente imponerse la pena en un grado inferior a Fidel al considerar que la atenuación es cualificada y persiste sobre la reincidencia apreciada. Como resultado de lo anterior, la pena a imponer sería de 3 meses a seis meses menos un día, y respetando el principio de proporcionalidad de la sentencia, debe imponerse en su mitad inferior pero no en su límite mínima en atención a la participación de varios sujetos activos y demás circunstancias concurrentes, de forma que la pena a imponer a Domingo será la de 3 meses y 15 días de prisión y a Fidel la de 4 meses de prisión, no siendo de aplicación, por tanto, lo dispuesto en el art. 71.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Fidel y por Domingo contra la sentencia núm. 364 de veintisiete de julio de dos mil quince, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Gandía (Valencia), en el Procedimiento Abreviado número 416/2012.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia a que el presente rollo se refiere, apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada e imponiendo a Domingo la pena de prisión de 3 meses y 15 días de prisión y a Fidel la de 4 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.