Sentencia Penal Nº 811/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 56/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº: 56/17-F
Diligencias Previas nº 1110/2011
Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers
Procesados: Narciso y Coperfil Obras y Servicios S.A. en concurso, antes Coperfil Group S.A.
SENTENCIA nº 811/2017
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Julia Tortosa García Vaso
Dª. Pilar Pérez de Rueda
Veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, la presente causa nº 56/17, Diligencias Previas 1110/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº
3 de Granollers, seguido por el delito de estafa contra el imputado Narciso y Coperfil Obras y Servicios S.A.
en concurso (antes Coperfil Group S.A), representado el primero por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Prada Couceiro y defendido por el Letrado Sr. Sedano Esteve mientras que la mercantil venía representada
por el Procurador de los Tribunales Sr. Daví Navarro y defendida por el Letrado Sr. Figueras Comas. Ha
comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. D. Fernando Meneses y como acusación
particular la mercantil Hormann España S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Entrena
Lloret y defendida por el Letrado Sr. Pimienta; ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez
Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1110/2011, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granollers y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 18 de diciembre de 2017.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Narciso como autor de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.2 º, 6 º y 7 º y 74. 1 y 2 y 31.2 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos, a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; de dicha pena de multa debería responder solidariamente la mercantil Coperfil Group de acuerdo con el artículo 31.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos; en concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado y la empresa Coperfil Group indemnicen a la empresa Hormann España S.A. en la cantidad de 450.045,79 euros, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se acredite si dicha empresa ha recuperado parte del dinero defraudado. Y costas.



TERCERO.- Por su parte la acusación particular constituida por la mercantil Hormann España S.A.

calificó los hechos en forma idéntica a como lo había hecho el Ministerio Fiscal, interesando un año más de prisión por el delito de estafa, un total de 6 años, y en concepto de responsabilidad civil la cantidad adicional de 75.980,67 euros.



CUARTO.- La defensa del acusado y de Coperfil manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.



QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, estas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

SÉXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que en fecha 8 de junio de 2009 la mercantil Coperfil Group S.A. suscribió un contrato general de suministro y montaje de elementos de cerrajería con la empresa Hormann España S.A., con recíproca obligación de que esta mercantil procedería al suministro de los elementos de la obra solicitados por Coperfil Group S.A. y esta le abonaría el precio por los suministros y por los trabajos realizados, que ascendieron a la suma total de 658.042,31 euros, ello en el conjunto de un contrato de mandato de promoción inmobiliaria que Coperfil Group S.A. había firmado el 5 de junio de 2008 con la empresa Prologis Spain XXI , S.L. por la que se obligaba a construir de una nave industrial en el polígono Industrial Plaza de Zaragoza por un valor total de 17.928.593,4 euros. Hormann España S.A. cumplió con las obligaciones que para ella dimanaban del contrato explicado y Coperfil Group S.A. no hizo lo mismo dejando un total impagado 450.045,79 euros. No ha quedado acreditado que en el momento de suscribirse el contrato o de emitirse los pagarés que iban venciendo según se iba desarrollando el mismo, el administrador único de Coperfil Group S.A. tuviese conocimiento de que no podría hacer frente a las obligaciones asumidas, antes bien la citada mercantil estaba inmersa en un proceso de refinanciación con las mejores firmas de abogados y economistas del país en el que participaban activamente varias entidades financieras, entre las que destacaba el Banco de Sabadell, que fueron aportando liquidez a la compañía que contemplaba un horizonte de financiación hasta 2013, sin que ninguna de las entidades financieras que en la práctica dirigían Coperfil y las distintas mercantiles que integraban el grupo se planteasen su no viabilidad, sino que fueron prorrogando el préstamo sindicado que la financiaba hasta la misma declaración de concurso -julio de 2010-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de estafa que lo sería en su versión de negocio jurídico criminalizado, en relación con el cual conviene recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 , indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...». En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado », dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 2.3 y 2.11.2000 entre otras ). De suerte que, como expresa la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ). Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( s.

1045/94 de 13.5 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Sentado lo anterior y, descendiendo al caso concreto aquí enjuiciado no ha quedado acreditado que Narciso engañase a la empresa Hormann España S.A. y que suscribiese el contrato expuesto en los hechos probados, sabiendo ya, en el momento en que lo hacía, que no iba a poder atender las obligaciones que para su empresa se derivasen del mismo. El propio acusado explicó durante su declaración desconocer cualquier detalle de este contrato; se confesó, es verdad, dueño y administrador único de la compañía Coperfil y sus filiales, la cual contaba con más de 800 trabajadores y tenía una gran jerarquización habiendo delegado sus funciones tanto en el director general, Sr. Juan Ignacio , como en el director financiero, Sr. Adolfo ; además de esto, cada obra tenía su jefe de obra y el de compras que daba las órdenes de pago. Las facturas que Hormann España S.A. iba girando por esta obra no llegaban a él que no sabía nada de este tema, ni de ninguno financiero puesto que había otras personas en su empresa en las que había delegado y que se encargaban de estos asuntos en relación con una de las muchas obras que tenía su empresa; negó en todo caso cualquier intención de engañar a nadie ni tampoco a Hormann España S.A., empresa a la que ni siquiera conocía.

Declaró además que antes del concurso, que acaeció a principios de 2011, la empresa estaba gestionada por los bancos y un equipo dirigido por Deloitte que tomaba las decisiones. Aconsejado por su director financiero y por Banco de Sabadell, su principal financiador, puso todo su patrimonio para salvar la empresa, valorado en más de 400 millones de euros y muy superior a su pasivo, pese a lo cual no se pudo salvar. Lo cierto es que esta jerarquización y delegación con la que funcionaba la empresa Coperfil la pusieron de manifiesto en el plenario los testigos de la perjudicada que depusieron en dicho acto: Sr. Aurelio (legal representante y gerente de Hormann España S.A.) el cual declaró que los impagos comenzaron en marzo de 2010, con unos previos de pequeñas cantidades que fueron solucionados con relativa rapidez, pese a lo cual quisieron reunirse con ellos puesto que iba a devengarse la mayor cantidad derivada del contrato por medio de tres pagarés y antes de terminar de servir los pedidos y así lo hicieron con gente de Coperfil entre los que no estaba el acusado, sino el Sr. Ceferino . Que en esa reunión, la gente de Coperfil les tranquilizaron respecto a los pagos diciéndoles que se encontraban en trámites de un acuerdo de financiación adicional para este proyecto, lo cual era relativamente habitual en el mundo de la construcción. Que tras esto les sorprendió el correo que les llegó el 2 julio de 2010, con una propuesta de quita de la que nada se había hablado en la reunión y que iba fechada en junio, el día 14, habiendo servido el último pedido para esta obra, ya impagado, el 23 de junio. En este mismo sentido, y con gran conocimiento de esta operación la Sra. Eufrasia de Hormann España S.A. la cual señaló que no tuvo ninguna relación con Narciso y que en la reunión de marzo a la que se refirió también el anterior testigo, por parte de Coperfil estuvieron además de Granell Gaietá Vidal, también directivo de Coperfil, pero no el Sr. Narciso con el que no tuvo ningún trato. Consta en autos el contrato en cuestión a folios 14 a 16 vuelto y no aparece firmado por Narciso , que lo encabeza a efecto formales como administrador único de Coperfil, como tampoco está firmado por él ninguno de los pagarés que se emitieron para el pago de las facturas derivadas del contrato (folios 27 vuelto, 28, 28 vuelto y 29) y que se impagaron en la cantidad declarada probada. El Sr. Ceferino de Coperfil depuso igualmente como testigo y señaló que Narciso no participó en este contrato ni tampoco decidió que fuese Hormann España S.A. la empresa que suministrase los elementos de cerrajería de la obra contratada por Prologis, recordando en su declaración durante la instrucción que lo hizo el jefe de la obra que era el Sr. Gervasio (ver declaración a folios 251 y 252).

Efectivamente todas las comunicaciones que se dieron entre Coperfil y Hormann España S.A. en relación con este contrato lo fueron entre la Sra. Eufrasia y Ceferino (ver correos electrónicos aportados como doc. 6 de la querella a folios 92 y siguientes) y Pura ; en ellos se concreta la reunión de marzo de 2010 para solucionar los problemas de pago en pequeñas cantidades de cara a servir el importe mayor y Hormann España S.A. tener ciertas garantías antes de hacerlo y a ella asisten por parte de Coperfil los citados y Mario , jefe de Obras. Es también Ceferino el que, en fecha 2 de julio, remite la propuesta de quita de la deuda fechada el 14 de junio y en el correo en que la envía especifica que se le ha remitido desde la dirección de la empresa, siendo verdaderamente revelador que este testigo, interlocutor de Coperfil para esta obra, exculpe absolutamente al acusado en el sentido de que nada tuvo que ver con este contrato y en ningún momento le dio instrucciones de dar largas o de engañar en relación con la situación económica de Coperfil a fin de que se terminara a toda costa la obra; declaró, como también Pura , que conocía que la empresa para la que trabajaba estaba atravesando dificultades económicas con ciertos problemas de liquidez, pero confiaba en que se irían solucionando. Es verdad que este empleado acudió en mayo de 2010 a una reunión con Hormann España S.A. antes de que esta empresa sirviese el último pedido y más costoso y que en esa reunión les dio garantías y les tranquilizó respecto al pago. Pero igualmente lo es que no ha quedado demostrado que el acusado le diese algún tipo de instrucciones para que escenificase esa solvencia. Más bien al contrario quedó acreditado que acudió como jefe de obra de una empresa que si bien atravesaba ya ciertas dificultades de liquidez, confiaba en que las mismas serían salvadas estando, como estaba, financiada por todos los grandes bancos sin que tampoco se haya demostrado que el trabajador en cuestión, o que algún otro de los trabajadores de Coperfil que acudieron a la misma, ocultasen las dificultades de pago por las que atravesaba su empresa; en este sentido depuso la testigo de Hormann España S.A. Sra. Eufrasia la cual efectivamente declaró que Granell y la gente de Coperfil les refirió que estaban sufriendo algún problema puntual de liquidez pero que estaban en un proceso de refinanciación con los bancos y pendiente de firma en los próximos días. Por tanto no se ocultó la verdadera situación de la empresa que efectivamente era esa.

Fue muy indicativa, en este mismo sentido, la declaración testifical de Juan Ignacio corroborada toda ella por la documental aportada junto con el escrito de defensa, en el sentido que desde finales de 2008 se encuentra el grupo Coperfil en un complicado proceso de refinanciación con los principales bancos, dirigida la empresa por ellos y los abogados de Deloitte y Cuatrecasas y que los pagos a los proveedores se van atendiendo todos, de lo que se encargaba él personalmente. Se aportó como documento 4 del escrito de defensa la escritura de préstamo sindicado concedido por los principales bancos del país por importe de 70 millones de euros, suscrito mediante póliza intervenida ante el notario de Barcelona sr. López Burniol el enero de 2005 y las novaciones de dicho préstamo hasta el 23 de julio de 2010. Explicó el directivo de Coperfil además, que hasta junio de 2010 se atienden los pagarés con relativa normalidad y puntualidad pero que a partir de esa fecha el Banco de Sabadell, su principal financiador, les impone una quita, ello derivado de la crisis financiera que afectaría especialmente al sector de la construcción y agudizado además en el caso de Coperfil por la muerte en un accidente del directivo del Sabadell que les atendía y que era más sensible a sus necesidades. Los nuevos directivos del banco no lo fueron, cortaron la financiación e impusieron la quita que afectó a Hormann España S.A., y que como consta documentalmente les fue comunicada el día 2 de julio de 2010 y aunque fechado el 14 de junio se desconoce cuándo concretamente la conoció el Sr. Ceferino que es el que la remitió desde Coperfil y sin que se haya acreditado un conocimiento previo de esta quita por parte de los trabajadores de Coperfil que acudieron a la reunión de marzo. Por lo demás explicó igualmente el Sr. Luis Andrés los intentos de Narciso de salvar la empresa y como puso todo su elevado patrimonio personal para salvarla, patrimonio suficiente para cubrir el pasivo, pese a lo cual y por diversas vicisitudes no se pudo evitar el concurso. La acusación arguyó, frente a la documental adjuntada al escrito de defensa y que corroboraría lo declarado por el directivo de Coperfil y por el propio acusado en cuanto a la verdadera situación financiera de la mercantil en el momento de suscripción de los contratos y emisión de los pagarés luego impagados y aquí enjuiciados, que se trataba de copias y de borradores de modelos de financiación y que no se había traído ni a los bancos ni a los directivos de los despachos de abogados que dirigían el proceso de refinanciación en que se hallaba inmersa Coperfil para acreditar la veracidad de todos estos extremos. Lo cierto es que del prestamo sindicado que garantizaba la financiación de la empresa hasta julio de 2010 se ha aportado la escritura pública por copia, sin que se dude de su veracidad. Del proceso de reestructuración empresarial que permitiría la supervivencia pese a la crisis que ya se vislumbraba en el sector, hacen prueba los documentos que se adjuntan por copia, aparte de las testificales si tenemos en cuenta que no se trata de demostrar la inocencia sino de probar la acusación. No se ha acreditado el engaño por parte de acusado y tampoco se ha acusado a la persona jurídica Coperfil, dado que en favor del reo se aplica la legislación vigente en el momento de los hechos, anterior a la entrada en vigor, en diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, con la regulación vigente en el momento de los hechos, no puede inculparse al administrador respecto al cual no ha quedado acreditado ningún engaño en relación con este contrato ni ninguna intención de no pagar las facturas que hubiera trasladado a sus directivos. Por todo lo expuesto no queda sino absolver a Narciso de la acusación por estafa aquí formulada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Narciso como autor de un delito de estafa continuado y agravado de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.