Sentencia Penal Nº 811/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1136/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0035735

Procedimiento Abreviado 1136/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 550/19

SENTENCIA Nº 811/19

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)

D. ENRIQUE DE JESÚS BERGES DE RAMÓN

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 3 de diciembre, por la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 47 de Madrid, seguida por delito de contra la salud pública, contra las acusadas Virginia hija de Apolonio y Marí Jose, nacida el NUM000 de 1984, natural de Huanuco (Perú), vecino de Madrid, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de marzo de 2019, representada por el Procurador Sr. y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Vizcaíno Galán y María Virtudes, hija de Bruno y Agueda, nacida el NUM001 de 1990, natural de Ucayali (Perú) y vecina de Madrid, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de marzo de 2019, representado por el Procurador Sr. y defendido por la letrada Dª Almudena Ester Martínez García; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. María Guadalupe Jiménez Egea; Actuando comoPonente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección Vigésimo Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 550/19 el Juzgado de Instrucción núm. 47 instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fueron acusadas Virginia y María Virtudes por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 1136-2019 de esta Sección Vigésimo Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5ª, de cuyo delito consideró autoras a Virginia y María Virtudes, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó se impusiera a cada uno de los acusadas la pena de SIETE AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y MULTA DE CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 €) y al pago de las costas.

De conformidad con el artículo 89.2º del Código Penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiere cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

TERCERO.-La DEFENSA, de la acusada Virginia en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida, y, alternativamente la aplicación de la eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5º CP, y subsidiariamente la atenuante en grado de muy cualificada del artículo 21.1ª CP en relación con el artículo 20.5º CP-

La DEFENSA, de la acusada María Virtudes, solicitó la libre absolución de su defendida, y, subsidiariamente se tenga en cuenta como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la eximente de estado de necesidad del art. 20.5º. Y, subsidiariamente, para el supuesto de no considerarse concurrentes todos los requisitos legales para la eximente solicitada, sea aplicada de forma subsidiaria, la atenuante en grado de muy cualificada del art. 21.1º del C.P. en relación con el art. 20.5 CP.

En el uso de la última palabra, ambas acusadas pidieron perdón por los hechos cometidos, afirmando haberlos hecho por necesidad.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

1º.- Las acusadas en este procedimiento son Virginia, mayor de edad, de nacionalidad peruana, nacida en Huanuco (Perú), el día NUM000 de 1984, con pasaporte de Perú número NUM002, sin autorización de residencia en España y sin antecedentes penales, y María Virtudes mayor de edad, de nacionalidad peruana, nacida en Ucayali (Perú), el día NUM001 de 1990, con pasaporte de Perú número NUM002, sin autorización de residencia en España y sin antecedentes penales.

2º.-Ambas acusadas, Virginia y María Virtudeseran conocidas con anterioridad a los hechos enjuiciados por ser excuñadas. Ambas acusadas fueron captadas por un ciudadano peruano al que conocían como ' Rana', el que las propuso, a cambio de la promesa de una sustanciosa cantidad de dinero, 2.000$, viajar a España portando cocaína.

Tanto Virginia como María Virtudes aceptaron la propuesta, y de común acuerdo y con la intención conjunta de introducir una importante cantidad de droga en nuestro territorio, siguiendo las instrucciones marcadas por el organizador, viajaron a España, con destino final a Málaga. Las acusadas disponían de pasaportes consecutivos expedidos escasos días antes de emprender el viaje, y portaban el dinero facilitado para poder aparentar ser turistas, llegando al aeropuerto DIRECCION000 Madrid Barajas en el vuelo NUM003, de la compañía Air Europa sobre las 5:30 horas del día 10 de marzo de 2019.

3º.-Alertadas las autoridades policiales españolas, las sometieron a control a su llegada a nuestro territorio, comprobando que ambas portaban en el interior de su cuerpo numerosos envoltorios recubiertos con latex que contenían cocaína liquida que iba a ser destinada al tráfico a terceros.

En concreto las cantidades que portaban resultaron las siguientes:

Virginia, once envoltorios que contenían 233,190 gramos con una pureza del 64,07% lo que supone un total de 149,4gramos de cocaína pura que expulsó antes de quedar ingresada en el módulo de seguridad del DIRECCION001. Otros 43 envoltorios que contenían 893,200 gramos de cocaína con una pureza del 65,5% lo que supone un total de 585,04gramos de cocaína pura, los expulsó durante su estancia de varios días en el citado centro hospitalario. En total Virginia portaba 734,44 gramos de cocaína pura.

Y María Virtudes, veinticinco envoltorios que contenían 516,250 gramos con una pureza del 64,87%, lo que supone un total de 334,89gramos de cocaína pura, expulsados en un primer momento, y otros 18 envoltorios que contenían 346,5 gramos con una pureza del 64,59% lo que supone un total de 223,80gramos de cocaína pura. En total Virginia portaba en su interior 558,69 gramos de cocaína pura.

Sumadas las cantidades portadas por ambas representan un total de 1293,13 gramos de cocaína pura, destinada al tráfico a terceros.

La sustancia estupefaciente intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 61.895,55 euros en la venta al por mayor.

Por estos hechos ambas acusadas se encuentran privadas de libertad desde el día de su detención, 10 de marzo de 2019.

María Virtudes tiene cuatro hijos menores de edad, y se dedicaba al comercio ambulatorio con permiso oficial.

Virginia también se dedicaba al comercio ambulatorio de comestibles y cuenta con dos hijos menores a su cargo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y defensa, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La prueba con la que hemos contado es, por un lado, prueba personal consistente en la declaración de las dos acusadas, cinco agentes de policía, dos de los cuales verificaron también el informe de valoración del precio de mercado de la sustancia intervenida obrante a los folios 123-124. Igualmente declaró la funcionaria facultativa del Instituto Nacional de Toxicología que ratificó los informes analíticos verificados sobre la sustancia intervenida.

Virginia alega que no sabía muy bien lo que traía, suponía que nada bueno, que lo hizo por dinero, y que tenía mucha necesidad.

María Virtudes ha reconocido que sabía que iba a portar droga en su interior a cambio de dinero. Su destino final era Málaga. Conocía a Virginia, pero no sabía nada hasta que la sorprendió verla en el aeropuerto. Si conocía al Rana.

El agente NUM004 es quien recibe la comunicación de las autoridades peruanas, que le llega cuando el avión ya ha salido de Perú, y verifica el control de las pasajeras a la llegada a nuestro territorio. Que no es muy frecuente que comuniquen tal incidencia, pues si detectan algo en el 'body-scam' lo normal es que intervengan, pero, al parecer, fue detectado ya sin tiempo de intervenir. Que no es habitual pero tampoco era la primera ocasión que recibían una comunicación similar.

El agente NUM005 es el miembro de la fuerza actuante perteneciente al Grupo Operativo de Estupefacientes que da cuenta de la primera remesa de 25 y 11 envoltorios, respectivamente, provenientes de dos personas diferenciadas expulsadas durante su estancia en el servicio de urgencias del DIRECCION001, indicando que serían remitidas por funcionarios del G.O.Estupefacientes directamente al INT. Tal y como así consta en el acta y oficio del f. 85 y 86. Al tiempo da cuenta del procedimiento a seguir respecto de las siguientes expulsiones dado que las detenidas quedan ingresadas y custodiadas por miembros del Área de Seguridad Ciudadana (B.P.S.C) con sede en Moratalaz las cuales se remitirán directamente por ellos al I.N.T.

En igual sentido la agente CNP NUM006, miembro del mencionado G.O.Estupefacientes del aeropuerto que ratificó las actas obrantes a los folios numerados como 85 y 86, que se encontraban mal unidos a la causa, apareciendo tras el folio 108, pero que era conocida por todas las partes. Estas están referidas a las cantidades expulsadas antes de quedar ingresadas en el módulo de seguridad del DIRECCION001.

A continuación declaró también el agente CNP NUM007, del Área de Seguridad y Protección, encargado de la custodia en el módulo hospitalario, que ratificó las actas obrantes a los folios 81 y 83 correspondientes a la remisión de la sustancia expulsada ya por cada acusada en el módulo de custodia del DIRECCION001, y su entrega personalizada en el INT donde ya son recibidas y clasificadas para su análisis por personal facultativo.

Por último, también declaró la facultativa del Instituto Nacional de Toxicología NUM008 que fue la verificó las pruebas analíticas y, además, aunque ello no siempre tiene porqué coincidir, Fue la que recepcionó la totalidad de la sustancia, ratificando la firma que obran tanto en las actas de los f.81y 83, como la del f. 85. Explicó con detalle, por un lado, que el documento de entrega viene confeccionado por la fuerza policial actuante, se comprueba en este primer momento que coinciden envoltorios y bolsas entregados, únicamente, y se estampa el sello del Instituto Nacional de Toxicología en ese documento facilitado por la fuerza policial, firmado por ambos funcionarios, policial y del Instituto Nacional de Toxicología que es el que sirve como acta de recepción y a continuación se le da número de entrada y de expediente para la confección de los análisis. Todo ello coincide con las actas obrantes a los folios 81, 83 y 85. Explicó también de forma detallada como en los supuestos de personas que viajan tras haber ingerido envoltorios que portan en el interior de su cuerpo, es habitual que existan dos remisiones, un primer envió por la fuerza de seguridad del aeropuerto, y como posteriormente quedan ingresados en el DIRECCION001, y continúan expulsando envoltorios durante días, se realiza una segunda remisión. En este caso existen tres informes, pues el primer envío fue conjunto si bien diferenciaba los pertenecientes a cada persona, y los otros dos ya eran individualizados, uno por cada acusada.

Interrogada también sobre las críticas vertidas en la impugnación de uno de los escritos de defensa, y si pese a las mismas ratificaba la corrección de los análisis y el pesaje, manifestó que dichas críticas carecían del más mínimo fundamento: que utilizan técnicas y procedimientos acreditados e internacionalmente utilizados en los laboratorios forenses y de ensayo de más alta calidad, Y que los informes son correctos tanto desde punto de vista del pesaje, dilución y técnica instrumental.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del art. 368.1º inciso primero del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5ª por concurrir todos los requisitos del tipo que según conocida y reiterada jurisprudencia del TS son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se lleve a cabo a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin;

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapenales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972 y que causa grave daño a la salud.

El delito contra la salud publica previsto en el artículo 368 del Código Penal en su descripción exhaustiva de la conducta abarcada por el tipo alcanza prácticamente todas las actividades relacionadas con el circuito económico de la droga, desde su plantación, cultivo, posesión, transporte, almacenamiento, incluyéndose, por supuesto, también labores de manipulación y redistribución o destino al tráfico, por lo que no cabe duda de la correcta calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal. En el caso analizado es evidente que estamos ante actos de transporte efectuado de manera conjunta y coordinada por ambas acusadas conforme al papel asignado dentro de la ideación criminal.

Todas las actividades de intermediación en el tráfico son conductas facilitadoras del consumo de drogas, y por tanto son punibles. Además la intermediación en el tráfico, el transporte y la posesión compartida son conductas sancionadas unánimemente por la jurisprudencia.

Notoria importancia. El subtipo agravado de cantidad de notoria importancia de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas se determina a partir de un criterio jurisprudencial basado tanto en una pauta cuantitativa como cualitativa que se deduce de la riqueza de los principios activos. Para facilitar la aplicación de la agravante expresada y teniendo en cuenta el informe previo del Instituto Nacional de Toxicología, el Plen de la Sala de 19 de octubre de 2001 fijó la cantidad de notoria importancia a partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores-, durante un periodo relevante de días, de donde resulta la cifra de 500 dosis referidas al consumo diario, por lo que con relación a la cocaína se parte de 750 gramos de cocaína pura para fijar la cantidad de notoria importancia.

En el presente caso no se han impugnado ninguno de los informes periciales donde consta el análisis de las distintas partidas de sustancia intervenida. .En el caso analizado se trata de transporte de cocaína introducido en el cuerpo por parte de dos ciudadanas peruanas. Es indudable que se trata de un supuesto de transporte destinado al tráfico, es decir un genérico acto de favorecimiento que colma los requisitos del tipo. De hecho, María Virtudes no la ha puesto en duda. Y, si bien Virginia ha alegado que no sabía muy bien qué sería, ha admitido que aceptó conocer que no sería nada bueno, lo que ya es suficiente para apreciar el dolo, por más que insista en que era un líquido y no tenía seguridad que fuera cocaína.

El análisis de la sustancia obra a los folios 190 y 192. La perito que los ratificó fue clara y contundente. A preguntas del Ministerio Fiscal, calificó de carentes de todo fundamento las alegaciones críticas a la metodología empleada, contenidas en el escrito de defensa, si bien, es necesario reconocer que la defensa ni formuló pregunta alguna al respecto a la perito, ni sostuvo en vía de informe ninguna queja respecto de la metodología, protocolos ni resultados reflejados por los informes analíticos del Instituto Nacional de Toxicología.

Dos son los problemas esenciales planteados por las defensas: la cadena de custodia y la comunicabilidad, o más propiamente, la suma de las sustancias portadas por cada una de las acusadas a los efectos de alcanzar el umbral del subtipo agravado de notoria importancia. Las estudiaremos de manera diferenciada.

Antes de proceder a su estudio, debemos señalar que la defensa de Virginia hizo una primera alegación defensiva cuyo alcance, en verdad, no quedó demasiado bien explicado. Se alegó, en vía de informe, sin haber efectuado mención alguna ni en el turno inicial del acto del juicio, ni tampoco como conclusión alternativa al elevar a definitivas sus conclusiones, una supuesta nulidad que vendría determinada por el hecho de que las autoridades peruanas, ante la sospecha que luego transmitieron a las autoridades españolas de que dos pasajeras pudieran ser portadoras de sustancia en el interior de sus cavidades corporales, no hubieran procedido a actuar de inmediato, poniendo así en riesgo la vida de su patrocinada.

Bastaría con decir que las pretensiones deben introducirse en fase de conclusiones, y no mediante alegación en vía de informe. Pero, en todo caso, la petición de nulidad sin más no se acaba de entender, ni por qué ha de conllevar a la absolución, suponemos que como si de prueba ilícita se tratara. Tampoco explica como afecta a la actuación de la policía española lo que hubiera podido ocurrir en Lima, o los motivos que impidieron la actuación policial, o que la comprobación se verificara una vez despegado el avión. La alegación no tiene sustento ni mayor recorrido. Que la decisión de transportar droga ingerida es un alto riesgo para la vida o integridad física es un dato cierto y notorio, pero solo cabe imputarlo a la voluntad de las acusadas quienes, en una situación de precariedad, deciden optar por una rápida vía ilícita para la obtención de sustanciosos ingresos. Tampoco tiene mucho sentido acordar la nulidad cuando no se acredita vulneración de derecho fundamental alguno imputable a la actuación de la fuerza policial.

TERCERO.-CADENA DE CUSTODIA.. La STS 491/2016 de 8 de junio establece que 'La cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equivoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una mas que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ). '

Y en el FD Decimo afirma aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

Es esta una alegación recurrente en los supuestos de incautación sustancia en el aeropuerto de Barajas por personas que portan las droga en el interior de su cuerpo, dadas las especiales incidencias que comporta la obtención de los distintos envoltorios que se van expulsando de manera sucesiva, en ocasiones durante días en el módulo de seguridad del DIRECCION001 al que son trasladas para el control de su salud. Pero, en todo caso, en el acto del juicio hemos contado con los funcionarios que recepcionaron la droga intervenida en dicho módulo de seguridad y constan las actas de recepción/envía de los funcionarios que la trasladaron, así como de la facultativa de Instituto Nacional de Toxicología que las recepcionó. Se ha explicado el protocolo de actuación, la estancia en el bunker hasta la definitiva remisión y como en el presente supuesto hubo un primer envío de envoltorios expulsados de forma espontánea por ambas acusada antes de quedar ingresadas en el módulo de seguridad hospitalario, se indicó que fue en dependencias o aseos de la zona de urgencias todavía bajo custodia de los integrantes de seguridad ciudadana del aeropuerto. No alcanzaos a observar error o quiebra alguna de dicha cadena de custodia, que, debe insistirse una vez más, no significa que durante las 24 horas deba estar personalmente vigilada la sustancia de forma personalizada, sino que se pueda establecer una clara trazabilidad e individualización de la sustancia, desde su intervención, ya sea en la vía pública, en la requisa de un vehículo o en un registro domiciliario, por ejemplo, por parte de la fuerza actuante, su posterior depósito en dependencias policiales hasta su remisión, en ocasiones previa cita, a dependencias de sanidad exterior o Instituto Nacional de Toxicología y la garantía documental o personal de la persona que garantiza la entrega y/o la recepciona. Todo ello se ha verificado en el presente supuesto.

CUARTO.-Comunicabilidad de la notoria importancia. La STS del 17 de febrero de 2012 ROJ: STS 1413/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1413 , analizando el problema de la comunicabilidad de los elementos integrantes de un subtipo agravado, aun cuando sean de carácter subjetivo, entiende que no debe estarse a la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 65 CP respecto de las circunstancias modificativas, (agravantes o atenuantes) genéricas, que, por ejemplo, admiten la compensación vía art. 66 CP, sino que teniendo en cuenta que los subtipos agravados pueden construirse sobre la base de la concurrencia de elementos que determinan una mayor cantidad de injusto, constituyéndose en un elemento del tipo, aun de naturaleza subjetiva, resultará comunicable a todos los que, conociéndolo, participaron en la ejecución.

En nuestro caso al tratarse la circunstancia de notoria importancia de naturaleza objetiva al formar parte del subtipo agravado, es aplicable a todos los partícipes que intervengan en la ejecución, siempre que la conozcan y de una u otra forma la acepten.

Algo similar establece la STS 601/2000 de 14 de julio Dice así la sentencia del TS: 'Ahora bien, a partir de este momento, para llegar a considerar a todos ellos partícipes a título de coautoría en la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia (pues la Sala sentenciadora atribuyó a todos ellos el total de lo transportado), es necesario acreditar que funcionalmente dominaban el hecho, o que su papel individual en la distribución de cometidos es relevante.'

Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría

QUINTO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de coautoras ambas acusadas Virginia y María Virtudes a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Establecidos los criterios que la jurisprudencia señala para oler extender la notoria importancia a todos los partícipes, o en el presente supuesto, acumular la cantidades transportadas por cada una de las acusadas, parte de la existencia de un concierto previo que permitan sustentar racionalmente la solidaridad de las acusadas con un plan criminal único que consistía en trasladar a España la cantidad de 1200 gramos de cocaína, por más que en el reparto funcional de actividades a cada una le correspondiera, aproximadamente, trasladar la mitad de la sustancia.

Nos dice la jurisprudencia que le acuerdo puede ser expreso o tácito, previo o simultáneo. Bastaría con que ambas acusadas hubieran sabido en el aeropuerto que forman parte de un plan conjunto de un dispositivo pergeñado por una misma organización criminal, y acepten participar en el mismo desempeñando el papel asignado por sus captadores, para que podamos hablar de una única ideación delictiva en la que se distribuyen distintos papeles pero que no impide la imputación de la actividad global a cada uno de los coejecutores conforme a la asignación de funciones predeterminada. En todo caso, en el supuesto analizado tenemos varios datos que nos permiten sentar, aun mejor, si cabe, la existencia de ese concierto previo que justifica la comunicabilidad, o agregación del todo a ambas partes, y es el dato que ambas se conocían con anterioridad, de hecho, afirmaron ser excuñadas. Ambas se dedican a una misma actividad de venta ambulante de comestibles y alimentación. Las dos asumieron conocer perfectamente a la persona que las captó y prometió el pago, y les abonó 400 dólares para el viaje, a ambas se le expide el pasaporte el día 5 de marzo, escasos días antes del viaje con numeración correlativa, por lo que no es cierto que se enteraran de la presencia de la otra acusada en el mismo aeropuerto. Y, a posteriori, ambas debían hacer escala en Madrid para entregar la sustancia, una vez expulsada, a la misma persona designada por la organización localizada en la ciudad de Málaga.

Conforme establece el art. 28 del Código Penal son autores en sentido propio o estricto 'quienes realizan el hecho por sí solos', esto es, la persona que ejecuta directamente el hecho o acción nuclear del tipo (concepto restrictivo de autor).

Pero a su vez, el Código Penal español establece que también se considerarán autores los que realizan el hecho 'conjuntamente' (coautoría) y 'los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado' (cooperación necesaria). La coautoría se produce cuando 'en la ejecución del delito interviene más de un autor', cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Ello requiere:

a) De una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo necesario de la autoria. En el plano subjetivo la vinculación entre los distintos intervinientes por medio de una resolución común que actúa como abrazadera de las distintas partes asumidas en la ejecución del plan total. Resolución delictiva común o conjunta que puede concretarse en

i. En una deliberación previa realizada por los autores (pactum scaleris, o acuerdo previo de voluntades en el que puede fijarse o no la división de funciones a desarrollar por cada uno de los partícipes).

ii. O bien presentarse al tiempo de la ejecución, en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción.

iii. Decisión que puede ser expresa o tácita, en la que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación

b) En segundo lugar, la coautoria requiere una aportación objetiva al hecho, ya que la coautoría exige la ejecución conjunta del hecho, que pueda valorarse como acción esencial en la fase ejecutoria, elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Todo coautor debe contribuir objetivamente al hecho con un aporte esencial (de lo contrario habría sólo complicidad) prestado en la fase de ejecución del delito. El dominio funcional del hecho como elemento esencial de la coautoria esta referido a que cada uno de los autores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo conforme al plan criminal diseñado.

Todos los intervinientes deben compartir la decisión conjunta de realizar el hecho y, además, cada uno ha de aportar objetivamente una contribución al hecho que, por su importancia, resulte cualificada para el resultado y vaya más allá de una acción preparatoria; por ello la concurrencia de intervenciones tiene que tener lugar en la fase de ejecución del delito.

La coautoría produce el efecto de la recíproca imputación de las distintas contribuciones causales, esto es, cada autor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan.

La STS 779/2003 del 30 de Mayo ( ROJ: STS 3707/2003) referida a un supuesto de viaje conjunto nos indica que 'es necesario acreditar que funcionalmente dominaban el hecho, o que su papel individual en la distribución de cometidos es relevante'

La STS 601/2000 de 14 de julio desestima el recurso ya que la Sentencia recurrida declara que los colombianos y el ahora recurrente 'previamente concertados y puestos de acuerdo para lograr el fin' que se describe en el relato histórico, realizan el viaje de Madrid a Huelva y efectúan las operaciones de venta de droga en los lugares indicados en la Sentencia que ahora revisamos(...) De modo que el submotivo es improsperable, ya que la comunicabilidad se predica en ese caso incluso a título de dolo eventual, sin perjuicio de que la Sala sentenciadora, como ya hemos expuesto, deja sentado y da por probado que conocía perfectamente el alcance de la operación y prestó su consentimiento a cambio de precio.'

Aun cuando pudiera sostenerse que cuando la droga es portada en el interior del organismo, no existe posibilidad de dominio conjunto del objeto delictivo, como si ocurriría, por el contrario, en el porte o traslado indistinto de una maleta o paquete, lo cierto es que si tienen una domicilio funcional respecto al dato esencial constitutivo del subtipo de notoria importancia, como es que la cuantía alcance el umbral de la notoria importancia retirando su aportación al hecho conjunto, por lo que siendo evidente el acuerdo conjunto y el conocimiento reciproco de la conducta de cada una, en atención a los datos antes expuestos, participando ambas de común acuerdo con el mandante de su actividad no debe existir inconveniente para imputarles a ambas el conjunto de la droga que portaban de manera preordenada al tráfico.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En este punto ambas defensas han planteado la estimación de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad o, al menos, la apreciación de una atenuante muy cualificada.

Son innumerables los pronunciamientos jurisprudenciales que se han ocupado de la posible aplicación de la eximente de estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, según que el conflicto sea entre bienes desiguales con sacrificio del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, manteniendo una línea constante, sobre todo cuando se trata de las llamadas drogas que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína intervenida, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias, representando, como señala la Convención de Viena de 20/12/88, suscrita por España, 'una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres' y ello en relación con la exigencia normativa del artículo 20.5.1 C.P. según el cual el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar.

El Tribunal Supremo de manera reiterada (ver por todas STS 1 del 06 de Julio del 201 ROJ: STS 4868/2011) ha establecido:

'que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado , se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

En el caso concreto analizado, ambas acusadas han reconocido que disponían de una actividad laboral remunerada y de habitación, pero que dado el número de hijos a su cargo pasaban muchas penurias más en los últimos tiempos en que la situación económica del país había empeorado 'con la llegada de los venezolanos'. En todo caso, Virginia llegó a afirmar que si se ajustaba un poco llegaba a final de mes con sus ingresos. Y la queja se centraba en la imposibilidad de atender a las necesidades de material educativo para sus hijos.

De todo lo expuesto se comprende que, sin desconocer la precaria situación económica o la difícil coyuntura que pueda atravesar su país, no parece que pueda hablarse de un peligro real, grave e inminente acreditado, ni mucho menos, establecerse la superioridad de esa necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito. Cuestión distinta es que esas difíciles circunstancias personales puedan, y deban tenerse en cuenta en el momento de determinación de la pena, y expliquen la fácil captación por las redes encargadas del transporte de la droga, de las que ellas son un último eslabón.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Las especiales circunstancias personales ya mencionadas determinan a la Sala a fijar la pena privativa de libertad en su mínima extensión legal, considerando, conjuntamente con ello, que la cuantía global sumada de la droga tampoco alcanzaba siquiera el doble de la mínima estimada para la apreciación del subtipo agravado. La sanción pecuniaria se fija en el doble del importe de la sustancia. Procede imponer por tanto la pena de seis años de prisión y multa del doble.

Conforme al art 374 CP procede acordar el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP procede acordar la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso por plazo de diez años, tan pronto cumplan la 2/3 partes de la pena de prisión impuesta. Ambas acusadas carecen de ningún tipo de arraigo en nuestro territorio, y disponían de billete de regreso inmediato.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar yCONDENAMOSal acusado en esta causa Virginia y María Virtudes como autoras responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5ª CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada una de ellas, de SEIS AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 €), y al pago de la mitad de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Procede acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta a ambas acusadas por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso por plazo de diez años, tan pronto cumplan la 2/3 partes de la pena de prisión impuesta.

Contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PÚBLICACION.- Dada, leída y públicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-