Sentencia Penal Nº 811/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 11/2019 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 11/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 DIRECCION000 (ANT.IN-8)

Rollo de Sumario núm. 3/2018

SENTENCIA Nº 811/2021

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 11/2019, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION000, seguida por delito continuado de agresión sexual con penetración contra Jose Francisco, mayor de edad, con DNI nº NUM000, nacido en DIRECCION001 (Granada) el día NUM001/55, hijo de Severino y de Graciela; con domicilio en la CALLE000, NUM002, NUM003, NUM004 de DIRECCION002 (Barcelona).

Han sido partes el acusado Jose Francisco, representado por ESTIBALIZ RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE, y defendido por MIGUEL CAPUZ SOLER, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uria Martínez.

Barcelona, dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 con el núm. 1038/2017 de diligencias previas, después sumario núm. 3/2018, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el procesado Jose Francisco, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración de los artículos 183.1, 2, 3 y 4.d) y 74.1 y 3 del Código Penal (CP), y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menor de edad de los artículos 186 y 74.1 y 3 CP, interesando la imposición al mismo de las penas siguientes: por el primer delito, 15 años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicación y aproximación a menos de 1000 metros a Modesta por un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión; por el segundo delito, 1 año de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicación y aproximación a menos de 1000 metros a Modesta por un tiempo de 2 años; más la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. Interesó también el Ministerio Fiscal la imposición al procesado de las costas procesales, y la condena del mismo a indemnizar a Modesta en la cantidad de 20000 euros por los perjuicios morales y psicológicos sufridos.

Segundo.En trámite de calificación provisional, la defensa interesó la libre absolución del procesado.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones las partes elevaron a definitivas sus respectivas calificaciones provisionales, salvo modificar ambas la redacción de sus respectivas primeras conclusiones.

Hechos

En el año 2014 iniciaron una relación sentimental de pareja Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ofelia, abuela paterna de Modesta, nacida el NUM005 de 2008, cuyos padres, separados desde el año 2012, compartían la custodia de la menor por semanas.

Jose Francisco y Ofelia convivían en el domicilio sito en la CALLE000, n.º NUM002, NUM003, de DIRECCION002, en cuyo domicilio estuvo Modesta en múltiples ocasiones, entre los años 2014 y 2017.

En repetidas ocasiones de ésas, en número indeterminado, y en las cuales Ofelia estaba fuera trabajando, o se encontraba en la vivienda durmiendo, Jose Francisco, aprovechando el ascendiente que tenía sobre la niña por la relación que mantenía con la abuela de la misma, y para satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos a Modesta en la zona genital, incluso con el pene, en la vagina le introdujo al menos dedos y la conminó a hacerle felaciones, introduciendo el pene en la boca de la niña, a la cual advertía, para atemorizarla y así evitar que se supiera lo que le hacía, que si lo contaba le haría daño.

Asimismo, Jose Francisco, para que la niña hiciera con él algo semejante, hizo ver a ésta grabaciones en video y revistas con imágenes en las que se observaban personas haciendo actos sexuales similares a los anteriormente expresados.

Modesta no quería que Jose Francisco le hiciera lo que le hacía, pero los actos tenían lugar estando ambos a solas en casa de él y la niña no se veía capaz de evitarlos, negándose a las exigencias del compañero sentimental de su abuela paterna.

A consecuencia de los anteriores hechos, el último de los cuales tuvo lugar hacia julio de 2017, Modesta sufre secuelas psíquicas consistentes en DIRECCION003.

Fundamentos

Primero.En su conclusión definitiva primera la defensa sostiene que ' el escrito de acusación del Ministerio Fiscal introduce hechos no recogidos en el auto de procesamiento', lo cual ha considerado en su informe final vulnerador del derecho de defensa en relación al principio acusatorio, al no ajustarse el relato de la conclusión primera de la calificación del Ministerio Fiscal al efectuado por la jueza de instrucción en el auto de 21 de febrero de 2019, mencionando en soporte de la queja la STS de 10 de febrero de 2016.

La STS 78/2016, de 10 de febrero de 2016, que por cierto confirmó una sentencia condenatoria por delito continuado de agresión sexual concurriendo la agravante de parentesco, que dictó esta misma Sección de la Audiencia Provincial, lo que dice no es ni que la calificación provisional efectuada por el juez instructor en el auto de procesamiento condicione la calificación jurídica acusadora, ni que la conclusión primera de la calificación acusadora haya de transcribir el relato fáctico contenido en el auto de procesamiento.

La STS 78/2016 lo que dice es lo siguiente: ' Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar...(pero si) se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción...

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado'.

Partiendo de estas premisas, hemos de examinar si la conclusión primera definitiva del Ministerio Fiscal excede de los presupuestos fácticos nucleares por los que fue procesado el ahora acusado.

Lo primero que salta a la vista es que la modificación de conclusiones efectuada por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones no incluye hechos que puedan entenderse no contenidos en el auto de procesamiento, porque si bien en éste no se dice que 'el procesado, con ánimo de amedrentar a la menor, también le decía que si contaba lo que hacía ?le iría peor? o que ?la tiraría por la ventana?', como ha introducido el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, sí se imputa en el auto que 'el procesado, con ánimo de amedrentar a la menor, le decía que si lo contaba le haría daño', y es este 'daño' el que se concreta en aquella modificación, que no afecta a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Fiscal. Y del mismo modo, la concreción efectuada por éste en igual trámite, en el sentido de que el procesado 'hizo que la menor le chupara el pene', aunque encabezada con la frase 'además de los actos sexuales descritos', no introdujo hechos no incluidos en el auto de procesamiento, donde se imputa al acusado la 'introducción del pene en la... boca de la menor', acto que comporta humedecer el miembro viril con la lengua y la boca, que es, precisamente, lo que significa chupar (2ª acepción del diccionario de la lengua española).

Consideración distinta merece el hecho propuesto por el Ministerio Fiscal en la calificación provisional y mantenido en conclusiones según el cual el procesado ' [llegó] incluso, a atar a la menor a la cama para la realización de tales prácticas, así como a llevarla por la fuerza a la cama cogiéndola por el pelo y a obligarla a ponerse medias de rejilla', actos no mencionados en el auto de procesamiento y que en modo alguno pueden entenderse incluidos en los relatados en dicha resolución, aunque en este sí se imputa al procesado indeterminados actos coactivos, sin aplicación de violencia física, para doblegar la oposición de la menor, la cual, dice el auto de procesamiento, 'intentaba evitar encontrarse sola con el investigado'. Por consiguiente, han de quedar fuera del debate esos hechos propuestos por el Ministerio Fiscal y que no tienen correlación con los descritos en el auto de procesamiento, que no contiene un relato en el que aparezca violencia física empleada por el procesado sobre la menor para conseguir los fines sexuales que aquél perseguía.

Para agotar esta cuestión, que en el auto de procesamiento no se calificaran los hechos en él descritos de delito de exhibición de material pornográfico a menor de edad, no significa, contrariamente a lo afirmado por la defensa ya en el escrito de calificación provisional, que ' el procesado nunca adquirió la condición de investigado en la fase de instrucción por el delito de pornografía infantil, ni fue procesado por dicho delito', porque, como queda dicho, el auto de procesamiento condiciona el marco fáctico de la imputación, no la calificación jurídica de los hechos imputados, y son los hechos que judicialmente se imputan aquéllos de los que ha de estar informado el investigado para poder ejercer eficazmente su derecho de defensa [ artículo 118.1.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LECrim-], y en lo que ahora interesa no hay duda de que uno de los hechos atribuidos al procesado en el auto de procesamiento fue 'obligarla(se refiere a la niña) a ver películas e imágenes de contenido sexual'.

Segundo.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con penetración de los artículos 183.1, 2 y 3, y 74.1 y 3 CP, de cuyo delito es autor el procesado, sin que sea especialmente problemático este juicio de tipicidad, por su extraordinaria simplicidad, ni la determinación de la autoría, al punto que el debate en el plenario ha versado exclusivamente sobre la prueba de los hechos imputados al procesado, sin el menor cuestionamiento de la calificación jurídica de los mismos propuesta por la acusación, calificación que, ello no obstante, incluye una circunstancia agravatoria que estimamos no concurrente, como expondremos en el fundamento jurídico cuarto.

Ahora bien, ese delito incorpora el delito continuado de exhibición de material pornográfico a menor de edad, de los artículos 186 y 74.1 y 3 CP, por el que se ha formulado acusación autónoma, o si se quiere, la exhibición a la menor de pornografía se integra en el delito continuado de agresión sexual, como también expondremos en el fundamento jurídico cuarto.

Tercero.La declaración de hechos probados se fundamenta, esencialmente, en la declaración de Modesta, producida en fase de instrucción como prueba preconstituída, declaración cuya substancial correspondencia con la realidad no ofrece a este Tribunal la más mínima duda, sin que el no disponer de otras pruebas directas de los hechos impida la afirmación de los cargos, pues, como ya recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de de 20 de juliol de 2001, la ' Sala Casacional ( Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho 'testis unus, testis nullus', ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990) y habiendo declarado también la doctrina de esta Sala que el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima (S. 4-5-1990), siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988)'.

El crédito que el Tribunal da a la declaración de la menor no se basa en un acto de fe inconstatable, sino en un acto de razón que hemos de explicitar.

Pero antes de nada hemos de salir al paso de la objeción puesta por la defensa consistente en negar que la declaración de la menor pueda constituir prueba de cargo con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, porque de los requisitos que esta doctrina precisa uno no se da, el de persistencia en la incriminación, ya que la niña sólo fue explorada una vez.

Efectivamente, como queda dicho, la declaración de Modesta se produjo sólo en fase de instrucción, como prueba preconstituida, y accedió al plenario por la vía prevista en el artículo 730LECrim, ya que se trataba de la declaración de una víctima menor de edad recibida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448LECrim.

No puede ignorarse a estas alturas que, como se lee en el ATS 755/2020, la Sala casacional ha establecido en numerosas sentencias ' unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts 109 y 110 LECrim) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad'.

Pero por un criterio 'orientativo' no puede privarse de aptitud para la acreditación de los cargos a una prueba producida como la ley dispone se produzca, a pretexto de que producirla como la ley ordena incumple el requisito jurisprudencial 'orientativo' de persistencia en la incriminación.

La ley procesal vigente al tiempo del enjuiciamiento es la resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en cuya exposición de motivos se dice con claridad meridiana que ' el objetivo de esta ley es que la persona menor de edad realice una única narración de los hechos, ante el Juzgado de Instrucción, sin que sea necesario que lo haga ni con anterioridad ni con posterioridad a ese momento', y por eso el vigente artículo 449 ter que ' cuando una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales (entre otros)... la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior', y ese 'en todo caso' opera en el marco del juicio oral, disponiendo el actual artículo 730.2LECrim que ' a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis'.

Es decir, conforme a la ley vigente en la actualidad no hay duda de que a la prueba preconstituïda en fase de instrucción consistente en la declaración del menor víctima de delito contra la libertad e indemnidad sexual, grabada en soporte audiovisual, y que accede al plenario por vía de la reproducción de la grabación, no se le puede exigir la nota de persistencia en la incriminación, porque, para minimizar el riesgo de victimización secundaria del menor a causa del proceso, sólo ha de serle recibida declaración una vez, la que se conforma como prueba preconstituida.

Como hemos dicho más arriba, el crédito que al Tribunal merece la declaración de la menor no se basa en un acto de fe inconstatable, sino en un acto de razón que hemos de explicitar.

En primer lugar, no existe, ni se ha intentado justificar que exista, motivo alguno de incredibilidad subjetiva en el testimonio de la menor, derivado de sus relaciones con el acusado, que pudiera hacer pensar en la existencia de móviles espurios en la exposición efectuada por aquélla de los actos de éste.

En segundo lugar, la versión dada por la niña es verosímil y las imprecisiones en que incurre no pueden razonablemente atribuirse sino a un déficit en la conservación o transmisión del recuerdo a causa de la inmadurez propia de su edad, pero que no afecta al núcleo básico del recuerdo conservado, como ocurre con la 'contradicción' alegada por la defensa entre lo que según el informe de la Unidad Funcional de Abusos a Menores (UFAM) del HOSPITAL000 (folios 249 a 256) la niña negó, meterse en la boca el pene de Jose Francisco cuando éste le decía que se lo había de chupar, y la manifestación de la misma en la exploración judicial, exponiendo que el procesado le hizo 'chupar' su pene, contradicción inexistente, porque una cosa es que la niña no recordara, o negara por asco o pudor, una introducción más o menos completa del pene en su boca, y otra que fabulara sobre el acto de chuparlo, aparte que en el anexo 1 del informe de la UFAM, que recoge la entrevista literal con la menor, se observa que las peritas no profundizaron en el examen sobre los hechos, buscando una descripción precisa y concreta de los mismos, criterio en absoluto criticable a la vista de lo anteriormente expuesto sobre la necesidad de evitar en lo posible la victimización secundaria de la niña a causa de exigirle repetidamente la pormenorizada narración descriptiva de las agresiones de que fue objeto.

La opinión del Tribunal sobre la verosimilitud del testimonio de la menor no tiene nada de extravagante, antes al contrario, es compartida por las peritas de la UFAM, Juana, pediatra, y Justa, psicóloga, las cuales en el plenario ratificaron el informe antes mencionado, cuya conclusión fue la de abuso sexual muy probable, después de observar que el relato de Modesta era natural y espontáneo, sin interferencias, aportando muchos detalles a nivel contextual y de interacción para considerar que responde a hechos vividos; pero también es la nuestra una opinión compartida con los peritos psicólogos del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal (EATP) Jose María y Palmira, cuyo dictamen, ratificado en el plenario, consta a los folios 304 a 309, los cuales concluyeron que la menor mantiene preservadas sus capacidades cognitivas, no presenta psicopatología y su afectación psicológica incluye aspectos compatibles con la vivencia de una experiencia ansiógena en el terreno de la sexualidad, aportando en la exploración judicial detalles que sólo pueden provenir de la exposición directa o indirecta a información sexual, aún cuando es cierto que estos últimos peritos no descartaron la hipótesis de sugestión externa, facilitada por la reiteración de interrogatorios sobre los hechos, realizados por diferentes personas.

Sobre la prueba pericial, la defensa se ha quejado de que los peritos exploraran privadamente a la menor, sin intervención del juez de instrucción ni de las partes. Obviamente esta protesta no va referida a los técnicos del EATP, porque la exploración judicial de la niña se practicó, y así lo dispuso la jueza de instrucción en auto de 1 de agosto de 2017 (folio 109), como prueba preconstituida y mediante la intervención de aquellos peritos, como autorizaba el artículo 433LECrim entonces vigente, y prevé ahora, con mayor precisión, el artículo 449 ter y a resultas de esta diligencia, que se practicó con posibilidad de efectiva contradicción, la jueza de instrucción dispuso, por providencia de 31 de enero de 2018 (folio 236), que dichos peritos emitieran informe al respecto.

La queja de la defensa va referida a los otros peritos que exploraron a la menor, pero la queja no tiene razón de ser, porque el informe, concretamente el de la UFAM, aunque podría predicarse de cualquier otro, fue emitido a requerimiento de la jueza de instrucción (providencia al folio 189) y en las operaciones previas a la emisión del dictamen no tenían por qué tener intervención las partes.

Efectivamente, la diligencia pericial es un acto complejo en el cual existen al menos dos momentos distintos: el reconocimiento, examen o exploración por los peritos del objeto (persona o cosa) sobre el que han de informar, y la emisión del dictamen, pudiendo haber, entre ambos momentos, un tercero consistente en la realización de operaciones analíticas de diversa índole sobre el objeto, a fin de dictaminar sobre aquello para lo que se requieren sus conocimientos especializados.

En el momento del reconocimiento, las partes únicamente pueden tener intervención y/o nombrar un perito a su costa en el caso del párrafo segundo del artículo 467LECr, como disponen los artículos 471 y 476LECr, esto es, cuando la diligencia no pudiera reproducirse en el juicio oral, porque, en caso de poder reproducirse las operaciones periciales, la parte que disienta del resultado de la pericia siempre podrá proponer nueva prueba pericial para el acto del juicio oral.

Pues bien, no están en el caso del párrafo segundo del artículo 467LECr, entre otras muchas, las periciales relativas a la psique de las personas, sus características, patologías y eventuales causas o concausas de sus alteraciones. La exploración que en estos casos se haga en fase de instrucción, o incluso fuera de la instrucción, a la que sólo acceda el informe pericial, es susceptible de reproducción en fase del juicio oral, practicándose las operaciones de reconocimiento y análisis anticipadamente.

Por consiguiente, no es de recibo la queja de la defensa respecto de la prueba pericial, y no sólo porque no propuso para el juicio oral la práctica de prueba pericial que pudiera desacreditar los informes periciales que conocía existentes y podía prever serían reproducidos en el juicio oral, sino que incluso propuso como medios de prueba a los peritos que emitieron esos informes de los que ahora se queja, cuando indiscutiblemente el informe de la UFAM, al igual que los demás informes periciales, se produjo (reprodujeron) en el juicio oral, en régimen de efectiva contradicción.

Los informes periciales, y no sólo los referidos hasta ahora, además de lo dicho aportan corroboraciones objetivas periféricas a la versión de Modesta. Así, a nivel psicológico, los peritos del EATP detectaron en la niña elementos (rechazo al contacto físico y rechazo a mostrarse desnuda) compatibles con la vivencia de hechos ansiógenos en el terreno de la sexualidad. Y otro dato objetivo muy significativo, más incluso que los anteriores, y que blinda la versión de la niña frente a los alegatos en contra, es que en las bragas de la menor, que fueron recogidas por la primera médico forense que reconoció a la misma (folio 35), y concretamente en la zona inferior, posterior, por encima de la costura de la prenda íntima, se halló restos de semen con un perfil genético compatible con el del acusado, con una probabilidad de que correspondiera a éste de, aproximadamente, ocho mil quinientas noventa y un millones quinientas setenta y seis mil veces más de que el material genético hubiera sido aportado por otro desconocido, como resulta del informe del servicio de biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) que consta a los folios 326 a 333, que ratificaron también sus emisores en el juicio oral.

Como sea que este último dato tiene muy poco de discutible y mucho de concluyente, la estrategia de la defensa ha consistido en, de una parte, aventurar el acusado, al declarar en juicio, la hipótesis de que las bragas de la niña pudieron contaminarse con su semen al ser introducidas en la lavadora donde también se introdujeron prendas suyas; y, de otra pare, en impugnar la cadena de custodia de las bragas, desde que se recogieron por la médico forense hasta que se entregaron en el INTCF.

La hipótesis sugerida en juicio por el acusado, por primera vez y en el curso de un interrogatorio en el que sólo ha contestado a preguntas de su defensa, con respuestas la mayor parte monosilábicas, como para no salirse del guion preestablecido, es inverosímil, y se plantea sin siquiera justificar que la ropa interior de la niña se lavara en casa del acusado, ni intentar explicar qué ropa suya manchada de semen podía haberse introducido en la lavadora en condiciones aptas transferir semen a las bragas de la menor.

Y por lo que se refiere a la cadena de custodia de las bragas, la irregularidad en el tránsito que alega la defensa no afecta en absoluto a la acreditación del hecho relevante, esto es, que las bragas examinadas contenían restos de semen del acusado, restos que en modo alguno pudieron introducirse en las bragas en el tránsito de las mismas desde que las recogió la médico forense hasta que se entregaron en el INTCF, porque ninguna de las personas intervinientes en el tránsito podía disponer de semen del acusado y contaminar las bragas con semen de éste.

En este sentido, conviene traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las implicaciones de la regularidad de la cadena de custodia, recogida en la STS 298/2020, en la cual se lee: ' Ese tema ha sido objeto de análisis en muchas ocasiones. Estamos ante un problema no tanto de validez, como de fiabilidad. Así lo recordaba la STS 1072/2012, de 11 de diciembre . La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido. Se quiere asegurar que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna. El decaído proyecto deLey de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra legislación procesal, sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334, entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su depósito, recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359).

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: 'El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba' (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

En dirección semejante la STS 277/2016, de 6 de abril , aclara que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia probatoria. Lo explica igualmente la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental; lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio , citadas en la STS 1/2014, de 21 de enero )'.

En definitiva, el hallazgo de semen del acusado en las bragas de la niña constituye una muy sólida corroboración objetiva periférica de la versión que de los hechos dio la menor en la exploración judicial practicada en fase de instrucción con todas las garantías, como prueba preconstituida, exploración que ha accedido al acerbo probatorio mediante el visionado en el plenario de la grabación de dicho acto procesal, y no nos ofrece duda alguna que lo explicado por la niña tiene esencial correspondencia con la realidad vivida por ella, en cuyas manifestaciones asentamos el relato de hechos probados de esta sentencia, dentro de los límites de los imputados por la acusación.

Cuarto.Aunque, como hemos dicho en el segundo fundamento, en relación con el delito continuado de agresión sexual con penetración de los artículos 183.1, 2 y 3, y 74.1 y 3 CP, no se ha hecho cuestión del juicio de tipicidad sobre la base de los hechos imputados, y que en esta sentencia declaramos probados, y no se ha hecho cuestión por la simplicidad del juicio de tipicidad, en previsión de que lo no cuestionado en primera instancia se cuestione en segunda con el argumento de que no se ha justificado el juicio de tipicidad o que en el mismo se ha infringido la ley por indebida aplicación de los preceptos penales en que se ha subsumido el factumde esta resolución, conviene, aunque sea brevemente, entrar primero en el examen del elemento que determina la calificación del delito como de agresión sexual y no de simple abuso sexual, abuso indiscutible atendida la edad de la menor, y después en la inviabilidad de aplicar la agravación prevista en el artículo 183.4.d) CP, contrariamente a la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal.

Los hechos constituyen delito de agresión sexual porque la niña no accedió a los actos sexuales de buen grado, por engaño o confianza parental en la pareja de su abuela, sino porque no pudo resistirse a la presión psicológica que ejerció sobre ella el acusado, aprovechando la diferencia de edad, el ascendiente sobre la misma a causa de la relación que mantenía con la abuela, y la vulnerabilidad de la niña, tanto por su corta edad como por el marco escénico en que los hechos se producían, en la intimidad del domicilio, estando ambos a solas; más aún, el acusado atemorizó a la menor amenazándola con hacerle daño si contaba lo que le hacía hacer, impidiendo así que la niña pudiera evitar ataques futuros mediante la advertencia a otros de lo que sucedía, y de ahí que intentara protegerse resistiéndose a ir a casa del acusado, como confirmaron en el plenario los testigos Adriana, Baltasar y Adrian.

Es decir, en el caso de autos estamos ante lo que la STS 478/2019 denomina ' intimidación ambiental en el hogar en delitos contra la indemnidad sexual de los menores', analizando dicha sentencia la doctrina de la Sala respecto diciendo: 'en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidation del derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos.

Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violence y que aquí también se evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación.

De esta manera, la emotional violence anglosajona, o 'violencia emocional', es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea 'evidente' ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa 'violencia emocional' de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como 'intimidación', y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una 'fuerza no física', sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad'.

Precisamente porque en el caso ahora enjuiciado la intimidación ambiental tiene como uno de sus elementos constitutivos nucleares la presión psicológica a que se vio sometida la niña por el ascendiente que sobre ella tenía el acusado a causa de la relación de pareja que el mismo mantenía con la abuela de la víctima, no es posible apreciar autónomamente la circunstancia agravatoria de prevalimiento por razón de parentesco, prevista en el artículo 183.4.d) CP, porque apreciarla implicaría valorar doblemente, en perjuicio del acusado, el hecho negativo, con infracción del principio ne bis in idem, ' pues los elementos que configuran la agravante forman parte de tipo aplicado, agresión sexual', en palabras de la STS 656/2021.

En otro orden de cosas, tampoco resulta dudoso que mostrar o hacer ver a la niña grabaciones en video y revistas con imágenes en las que se observaban personas haciendo actos sexuales similares a aquellos en que se hacía intervenir a la menor, actos descritos en el factum de esta sentencia, esto es, imágenes de escenas explícitas de actividades sexuales, realiza el tipo del artículo 186 CP, de exhibición de material pornográfico a menor, continuado por la reiteración de tal acto en el tiempo.

Ahora bien, atendida la exploración de la menor, lo que parece más probable o, como mínimo, se presenta como posibilidad razonable, es que la exhibición del material pornográficas a la niña la llevara a cabo el procesado en el marco de los actos constitutivos de la agresión sexual, para que la menor reprodujera con él los actos sexuales que veía hacer en las imágenes, y en estas circunstancias la exhibición de pornografía quedó integrada en el delito de agresión sexual, siendo en este sentido ilustrativa la STS 449/2010, citada expresamente, reiterando doctrina, en el reciente ATS 513/2021, de 17 de junio, ' tratándose de dos figuras delictivas integradas en el mismo título del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que en ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente al mismo bien jurídico protegido, y cuando las víctimas son menores de edad, si a la exhibición ha seguido el contacto físico típico podría integrar el delito de abuso sexual y si dicho contacto no llega a producirse la conducta se subsumiría en el delito de exhibicionismo'.

Por consiguiente, el procesado ha de ser condenado únicamente por el delito continuado de agresión sexual ya definido, y absuelto de la acusación autónoma por delito continuado de exhibición de material pornográfico, consumido en aquél ( artículo 8.3ª CP).

Quinto.Por lo que respecta a las penas a imponer, la pena imponible es la de prisión de 12 a 15 años ( artículo 183.3 CP), que ha de imponerse en su mitad superior, de 13 años y 6 meses a 15 años, por razón de continuidad delictiva ( artículo 74.1 CP), y dentro de este marco punitivo imponemos la pena máxima imponible, porque las acciones delictivas victimizaron a una niña en la más tierna infancia, y porque fueron tantos los abusos que la niña sufrió que, si se hubiera pretendido por la acusación, no resultaría descabellado plantearse la posibilidad de imponer una pena superior a la pena tipo, de hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( artículo 74.1 in fine CP).

La pena de prisión que se impone comporta la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 CP).

Por los mismos motivos expuestos para la pena de prisión, la medida de libertad vigilada que establece el artículo 192 CP, la imponemos por tiempo de 10 años.

Y en cuanto a la cláusula punitiva contenida en el artículo 57.1 y 2 CP, aplicable a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, ha de operar en este caso imponiendo al acusado las prohibiciones de aproximación (preceptiva) y de comunicación (facultativa, pero necesaria para evitar una eventual victimización secundaria de la niña) solicitadas por el Ministerio Fiscal, por un tiempo superior en 10 años a la duración de la pena de prisión, tiempo que estimamos necesario en atención a la edad de la víctima, para que la misma llegue a la edad adulta y no se sienta apocada y desprotegida frente a eventuales encuentros con el pseudopariente agresor.

Sexto.Conforme al artículo 119 CP toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños y perjuicios, estando obligada a indemnizarlos.

En este caso el Ministerio Fiscal solicita a favor de la víctima una indemnización de 20.000 euros en concepto de perjuicios morales y psicológicos sufridos.

La cantidad pedida es adecuada al caso, pues entra dentro de los parámetros en que se mueven las resoluciones de este Tribunal en materia de indemnización por daño moral causado por hechos semejantes a los enjuiciados en esta causa, y aún por hechos de menor entidad, en los cuales las víctimas no son niñas, ni la agresión sexual continuada.

Séptimo.Dispone el artículo 123 CP que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, por lo que procede imponer al procesado las causadas en esta instancia.

Fallo

1. Condenamos a Jose Francisco, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor, con penetración, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de quince años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Le imponemos también la pena de prohibición de aproximación a menos de mil (1.000) metros a Modesta, al domicilio de ésta, a su centro de estudio o trabajo y a cualquier lugar que la misma frecuente, y la pena de prohibición de comunicarse con ella, directa o indirectamente, y por cualquier medio, teniendo ambas prohibiciones una duración superior en diez (10) años a la fijada para la pena privativa de libertad. Y también le imponemos la medida de libertad vigilada por tiempo de diez (10) años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

2. Le absolvemos del delito continuado de exhibición de material pornográfico a menor, del que también ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

3. Le condenamos a indemnizar a Modesta en la cantidad de veinte mil (20.000) euros.

4. También le imponemos las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.