Sentencia Penal Nº 812/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 60/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA: Nº 60/2012( P.A.)

D. PREVIAS: 2680-06

J.Instrucción: BCN nº 26

ACUSADO: Carlos

R.C.S.: ' CDM S.L. CAMINS DEL MON'

ACUSACIONES PARTICULARES: (1)LUFTHANSA LINEAS AEREAS ALEMANAS,(2) BRITISH AIRWAIS PLC,(3) LAN CHILE S.A.,(4) ALITALIA LINEAS AEREAS ITALIANAS S.P.A.,(5) Compañía Nacional AIR FRANCE, (6)SWISSAIR S.A,(7) AMERICAN AIRLINES ,(8)CONTINENTAL AIRLINES ,(9)DELTA AIRLINES, , (10)SPANAIR S.A.,(11) AIR EUROPA lineas aereas SA sociedad unipersonal, (12) KLM, (13)AVIANCA, (14) Santa Barbara Airlines, (15)AUSTRIAN Airlines, (16) Regional Air Lines, ( 17) TURKISH airlines, ( 18) royal air MAROC, ( 19) PAKISTAN INTERNAL AIRLINES, ( 20) TAP AIR PORTUGAL, ( 21) Royal JORDANIA (todas ellas integradas en IATA.- Asociación internacional de transporte aereo)

SENTENCIA

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dña. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

En la Ciudad de Barcelona, a 21 de Octubre de 2.013

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección , la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento en las diligencias previas también indicadas, por delito de APROPIACION INDEBIDA contra Carlos , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM000 -1950, hijo de António y de Elena , con DNI nº NUM001 , representado por el Procurador Sra. Reche , y defendido por el Letrado Sr. Pavón Ortiz ,figurando como Responsable Civil Subsidiario: .: ' CDM S.L. CAMINS DEL MON' representado por el procuraror Sr Cucala y defendido por el letrado Sra Gil Rengel.

Han comparecido como Acusaciones Particulares.- todas las Cías aereas, integradas en IATA, mencionadas en el encabezamiento, representadas por el procurador Sr. De Anzizu Furest y defendidas por el letrado Sr.Sans Acuña , siendo parte acusadora en representación del interés público el Ministerio fiscal .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral de la presente causa se celebró en fecha 2.10.13 , con el resultado que obra en el Acta de juicio recogida en grabación Arconte.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 y 250.1.6º CP ( actual nº 5 tras la reforma operada por LO 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de prisión de 3 años y

con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 8 meses con 10 euros de cuota diaria y, en caso de impago, aplicación del art. 53 C.p . Imposición de costas conforme a los arts 123 y 124 C.P -

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a IATA en la cantidad de 114.879,30 euros , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de ' CAMINS DEL MON, S.L.' ( 120.3º C.P.)

TERCERO.- El letrado de la Acusación particular, en igual trámite, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 y 250.1.6 º y 74 CP vigente a la fecha del hecho, en su modalidad de distracción, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de prisión de 4 años con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de agente de viajes durante el tiempo de condena y multa de 10 meses con 15 euros de cuota diaria y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas . Imposición de costas, incluídas las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado y ' CAMINS DEL MON S.L.' , esta última como r.c.subsidiaria, deberán de indemnizar a las compañías aereas denunciantes a través de IATA en la cantidad de 114.879,30 euros, para su posterior distribución entre ellas.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- La defensa del R.C.S. solicitó la exoneración de responsabilidad de su defendida al no ser los hechos constitutivos de infracción penal y, además, teniendo en cuenta que ha sido declarada insolvente.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que :

1.- El acusado, Carlos , mayor de edad , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, fue administrador único- y lo era durante el periodo de septiembre a noviembre de 2004- de la empresa ' CDM S.L. Camins del Mon' ( en adelante Camins del Mon') , empresa dedicada a la actividad de lo que comunmente se conoce como agencia de viajes y , concretamente, se dedicaba a la confección y gestión de viajes personalizados a sus clientes, sita en C/ Aragó nº 230, bajos de Barcelona.

2.- En fecha 23.07.2003, la mencionada agencia de viajes , representada por el acusado, formalizó un contrato con IATA ( Asociación internacional de transporte aereo en el que están integradas las acusaciones particulares) denominado ' de agencia', en virtud del cual gestionaría la reserva y emisión de billetes de transporte aereo de las diversas Cías aereas integradas en IATA, percibiendo su precio de los compradores de esos billetes. IATA remitiría los días 15 de cada mes a la agencia una relación de billetes reservados y emitidos en el mes anterior para su correspondiente liquidación previo descuento del importe de la comisión que correspondía percibir, por esa gestión, a la mencionada agencia de viajes.

3.- Asímismo, en fecha 1.02.2002, el acusado suscribió un contrato de franquicia con el ciudadano pakistaní, Sr. Adrian , en virtud del cual éste abrió una agencia de viajes , también denominada ' Camins del Mon', en calidad de franquiciado del acusado, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , bajos de Barcelona y cuya principal actividad consistía en la venta de pasajes de avión a ciudadanos pakistaníes sirviéndose, para ejercitar tal actividad, del contrato de agencia antes referido y suscrito entre el acusado e IATA, de forma que el Sr. Adrian vendía los pasajes que eran emitidos por la empresa del acusado y el franquiciado debía de abonar el importe de dichas ventas de pasajes en la cuenta del acusado.

4.- Durante los meses de septiembre y octubre de 2004, el acusado emitió pasajes de las Cías aereas integradas en IATA, sin que resulte acreditado que percibiera de los adquirentes el importe respectivo por lo que no resulta acreditado que el acusado se apoderara o destinara a fines distintos de los pactados , la cantidad reclamada por IATA , correspondientes a las liquidaciones de los meses de octubre y noviembre de 2004 - que han sido unilateralmente confeccionadas por dicha entidad- y que asciende a un total de 114.879,30 euros, descontados los avales y cantidades entregadas ' a cuenta por el acusado'.

Fundamentos

PREVIO.- La cuestión de nulidad planteada por la defensa ya fue resuelta con caracter previo en el juicio a cuya acta nos remitimos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 y 250.1.6º CP , por el que acusa el M. Fiscal ni tampoco lo son de un delito CONTINUADO de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 y 250.1.6 º y 74 CP vigente a la fecha del hecho, en su modalidad de distracción,por el que acusa la Acusación Particular.

De la propia redacción legal del art. 252 C.P . , reiterada Doctrina del TS ( S 24 de Junio del 2008) distingue dos comportamientos delicictivos bien diferentes:

a.- El clásico acto de Apropiación Indebida, en el que el sujeto activo del delito SE APROPIA e incorpora a su patrimonio dinero.. o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que había recibido ( y adquirido así su posesión legítima) por cualquier TITULO que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, produciendo, a consecuencia de esa acción de apropiación, un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

b.- El acto de Apropiación Indebida en el que el sujeto activo del delito DISTRAE o, lo que es lo mismo, da una finalidad distinta a la pactada, al dinero... que había recibido en virtud de algunos de esos Títulos a que se refiere el art 252 CP , con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo del delito.

Tanto en una como en la otra modalidad es necesario acreditar la exisitencia de ese TITULO. Se trata, por tanto, de un tipo penal de los denominados ' en blanco' al remitir a una previa obligación ' inter-partes' de carácter civil, que actúa de soporte para la comisión del hecho delicitivo.

El contrato ( TÍTULO) en el que se apoya la acusación obra a los folios 87 y ss de las actuaciones, en su traducción al español, y, en virtud de dicho contrato, denominado ' de agencia', el acusado se obligaba a guardar en depósito las cantidades recibidas de los clientes que compraban pasajes de avión de las cías integradas en IATA y, el día 15 del mes siguiente IATA hacía una liquidación unilateral y, en base a ella, la agencia abonaba a aquélla el importe de la venta de billetes descontada la comisión pactada por el servicio prestado por el agente.

Es decir, el acusado venía obligado a devolver el importe de los pasajes, siempre y cuando previamente éstos hubieran abonado su importe, importe que debía de guardar el acusado o tener otro tanto de la misma especie ( puesto que el dinero es bien fungible) para devolverlo cuando IATA le pasara las liquidaciones mensuales..

Sin embargo, con las pruebas practicadas en el juicio oral no ha resultado acreditado que fuera el acusado quien percibiera tales importes y, por ende , la existencia de ese depósito de dinero que , en virtud de tal contrato de agencia, debiera de devolver a IATA.

Ello es así porque en base al contrato de franquicia suscrito entre el acusado y Don. Adrian ( folio 245 y ss), éste monto una franquicia de la agencia de viajes del acusado en la C/ DIRECCION000 de Barcelona y cuya principal actividad era la venta de pasajes aereos a ciudadanos pakistaníes residentes en Barcelona. Para ello, se valía del contrato de agencia suscrito entre el acusado e IATA, de forma que ABASSI recibía a su cliente y hacía la reserva, a continuación lo comunicaba - vía internet- al acusado quien emitía los correspondientes pasajes cuyo importe debía de ser reembolsado por Adrian .

Pues bien, dichos reembolsos funcionaron con normalidad hasta el mes de septiembre, fecha en que, según declara el acusado, Adrian no le abonó ninguno de los pasajes de sus clientes , lo cual resulta corroborado con la declaración del testigo, Sr. Jose María , empleado del Sr. Adrian y a quien éste enviaba a buscar los pasejes emitidos por la agencia del acusado en C/ Aragó, testigo quien afirma que el 98 % de los clientes de Adrian pagaban a éste en efectivo y enviaba a él ( al testigo) a ingresar el metálico en su cuenta ( del Sr. Adrian ) y no en la del acusado Sr. Carlos . Asímismo afirma que, a partir de octubre ( mes siguiente de las ventas de septiembre, cuando IATA efectuó la liquidación) el acusado llamaba continuamente a la agencia de la C/ DIRECCION000 , reclamando la deuda a Adrian para , con tales importes, poder abonar a IATA la cantidad que le reclamaba.

Del contrato de franquicia referido , de la declaración del testigo , de no haber examinado la acusación la cuenta del acusado donde se ingresaban los importes de las ventas de los pasajes en calidad de depósito ( carga de la prueba que corresponde a la acusación) y de la extinción de dicho contrato de franquicia en fecha 30.05.2005 ( folios 240 y ss) donde Adrian reconoce adeudar al acusado determinadas cantidades en tal concepto, se deduce que las cantidades reclamadas por la acusación no fueron ingresadas en la cuenta que el acusado tenía a tal fin y, por ende, no se acredita que se apoderara de esas cantidades ni tampoco que las destinara a una finalidad distinta ,sin que la declaración del Sr . Adrian - en paradero desconocido- y obrante al folio 351 de las actuaciones, pueda ser tenida como prueba a pesar de haberse introducido en juicio oral mediante su lectura , conforme al art. 730 L.E.Criminal , puesto que no es una prueba preconstituida al no estar presidida por el principio de contradicción, ya que no se le dejó a actuar a la letrada que compareció en sustitución del letrado de la defensa. En cualquier caso, no se trata de la declaración de un testigo sino de un imputado que efectúa, en su defensa, una serie de afirmaciones que nunca acreditó a lo largo de la instrucción por más que declaró que lo haría mediante aportación de documentos que nunca aportó.

Debe de tenerse en cuenta que uno de los principios fundamentales del Derecho penal es el de la responsabilidad personal, por lo que el acusado no puede ser responsable de las acciones de un tercero.

Así las cosas, al no resultar acreditado que el acusado se apropiare o distrajere un dinero que pertenecía a IATA, ninguna responsabilidad penal le es imputable, sin perjuicio de que, civilmente y, en virtud del contrato de agencia suscrito con IATA, deba responder frente a éste pero en base a un incumplimiento contractual civil.

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas y, en virtud del Pr de Presunción de Inocencia, procede ABSOLVER al acusado del delito de apropiación indebida que se le imputa en cualquiera de sus dos modalidades.

TERCERO.- Procede declarar las costas de oficio. ( art. 123 CP )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Carlos del delito de apropiación indebida, en cualquiera de sus dos modalidades ya definidas, por los que venía siendo acusado y en consecuencia, DECLARAMOS exenta de responsabilidad civil derivada de delito a la entidad '.: ' CDM S.L. CAMINS DEL MON .' ; todo ello sin perjuicio de que las cías aereas perjudicadas e integradas en IATA reclamen el crédito que ostentan frente a dicha Sociedad en la Jurisdicción Civil.

DECLARAMOS las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Por la Magistrada-Ponente , en el día de su entrega en esta Secretaría. Doy fe.