Sentencia Penal Nº 812/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 65/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Datos del Juicio: Rollo de Sala 65/2015

Identificación del procedimiento originario:

P.A. 21/2015

Instrucción núm. 10 de Valencia

SENTENCIA NUM. 812/15

Valencia, a 16 de diciembre de 2015

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición de la Sala

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

Dña. María Dolores Hernández Rueda

D. Salvador Camarena Grau

Acusador:

Ministerio Fiscal, representado por D. Jaime Cussac Grau

Acusado: D. Artemio

Nacido en Valencia, el NUM000 de 1975

Hijo de Eulalio y Sagrario , con DNI NUM001 , Domiciliado en el Centro Penitenciario de Picassent (Valencia)

Situación personal: Libertad (por esta causa)

Abogado: D. José J. Diaz del Rey

Procurador: Dña. María José Ochoa García

Antecedentes

PRIMERO.-El Juicio Oral se celebró los días 18 noviembre y 15 de diciembre de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368.1º del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Artemio .

Estimó que en el acusado no concurrían circunstancias motificativas de la responsabilidad penal.

Solicitó que se le impusieran las penas de 4 años de prisión y multa de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la cantidad de sustancia pendiente de destrucción y del dinero intervenido.

Solicitó que se le impusieran las costas procesales.

TERCERO.-La defensa de Artemio , en sus conclusiones definitivas, manifestó que los hechos indicados no son constitutivos de infracción alguna.

CUARTO.-Una vez terminados los informes de las partes, se le concedió la palabra al acusado, quien manifestó que hace siete años que dejó la heroína y actualmente se encuentra en tratamiento con metadona para su desintoxicación, que entregó la metadona a Juan Pedro porque lo vio mal y de hecho ha fallecido; que no entiende tanta pena pedida por hechos como éstos.

Se declara probado que sobre las 19:30 horas del día 7 octubre 2013, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 y NUM003 , que patrullaban de paisano entre las calles Barón de Cárcer y Guillém de Sorolla de Valencia, advirtieron como un individuo, posteriormente identificado como Artemio , entregaba a otro un bote de los tres que llevaba que resultó ser metadona, a cambio de una cantidad de dinero no concretada, procediendo de inmediato a su intervención, ocupándoles un total de tres botes de color blanco y €17.6 en diversa moneda fraccionaria.

Artemio , que conocía la condición de adicto de Juan Pedro , era igualmente consumidor de dicha sustancia desde hacía tres años con un consumo medio diario de 90 mg que le proporcionaban en la UCA del Puerto de Valencia.

El peso total de la sustancia intervenida en los tres botes ascendía a 51,41 g con un porcentaje de riqueza del 0.5%, valorándose el contenido de cada uno de los botes en €3.50.

Fundamentos

1.Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son legalmente constitutivos de delito alguno, en tanto que la insignificancia de la cantidad intervenida y la falta de lesividad derivada de la acción realizada impide la consideración típica de aquella, perteneciendo además la metadona a las sustancias que no causan gravemente a la salud, en tanto que se trata de un producto de consumo autorizado, aunque bajo control médico, para los programas de deshabituación de heroína según sostuvo la STS 1074/2002 , cuyo principio activo del 'metasedin', como analgésico central de potencia equivalente a la morfina pero con menor acción represora del centro respiratorio, es inseparable de su finalidad terapéutica, impidiendo que se le tenga por sustancia intrínseca y gravemente perjudicial ( STS 74/2004 ).

2. Principios rectores: insignificancia, agresividad, culpabilidad y proporcionalidad.-Es conocida la doctrina emanada desde antiguo de nuestro más alto Tribunal, en orden a la reprobabilidad de la conducta de quien participa en actos de tráfico, cuando la sustancia intervenida es tan reducida como la que se trascribe seguidamente. Ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro Tribunal Supremo sobre la exigencia del acto de favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes cuando se trata de cantidades tan irrelevantes, que cualquier consumidor podría haber obtenido mediante un mecanismo diferente, unido a la inexistencia de prueba categórica alguna sobre la actividad favorecedora de quien intermedia en la adquisición. Las declaraciones de la Sala Penal del Tribunal Supremo apuntaban en una dirección: la STS 12-9-94 sostenía que, 'es cierto que el delito que se define y sanciona en dicho precepto, como delito de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto o de resultado cortado, se consuma por quien favorezca, facilite o promueva el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas por actos de cultivo, fabricación o tráfico, por lo que, de manera constante, ha venido declarando esta Sala, que ha de reputarse dentro del marco de lo punible la transmisión, ya se haga a título oneroso o gratuito, en cuanto que el concepto legal de tráfico empleado en el precepto comentado no coincide con la gramatical ni con la usualmente coloquial, en cuanto que la existencia de un precio o el ánimo de lucro en modo alguno son exigidos por el precepto para que se entienda consumado el delito, por lo que desde siempre se ha venido considerando y sigue considerándose a la donación como incluida en los actos típicos; (pero), una ya consolidada doctrina de esta Sala, de la que es muestra la STS 16/9/1993 , entre otras muchas, ha venido concretando que... para que se pueda entender cometido el delito es menester que el peligro, como riesgo de lesión del bien jurídico protegido, se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya el contenido de antijuridicidad material y adecuación al tipo...'. Por otra parte, la sentencia de 28-10-96 contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos:'...con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala (se citan las STS de 16/9/93 y 12/9/94 ), absuelve al acusado, haciendo aplicación de los principios de 'insignificancia', lesividad o antijuridicidad material (no hay lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido) y culpabilidad (ausencia de reproche social en una conducta fundada en un deber de amistad, 'acaso no bien entendido', al destinarse la exigua cantidad de droga al fin de 'sobrevenir a los desastrosos efectos de la carencia de droga',...haciendo también referencia al principio de proporcionalidad (desproporción de la grave penalidad prevista por el legislador para el tipo objeto de acusación con la insignificancia de la conducta)'. Y que, '...si el legislador ha considerado que este tipo delictivo es un delito contra la salud pública, 'es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la ley no sea soslayada' ( STS 27/5/94 ), por lo que es preciso que el peligro para la salud pública, como riesgo efectivo de futura lesión de dicho bien jurídico, 'se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya en sí el contenido de antijuridicidad material y la adecuación al tipo necesaria para su ilicitud penal' ( STS 29/5/93 ). Y, en el presente caso, como se ha expresado, la cantidad de droga ocupada es tan insignificante que no puede considerarse siquiera como idónea para producir los efectos propios de una dosis normal,... El ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.... En los supuestos en que se aprecia clara desproporción entre la pena asignada al tipo y la entidad de la conducta enjuiciada y antes de plantearse el recurso al Poder Ejecutivo, a través de la vía a que se refiere el artículo 2.2 del Código Penal (hoy artículo 4.3 del Nuevo Código), es preciso constatar si la desproporción apreciada, más que a un defecto del legislador, se debe a un error de subsunción subsanable en el propio ámbito del Poder Judicial, a través de una interpretación del tipo sujeta al fundamento material de su incriminación.' Se insiste en la de 22/1/97 que '...la donación a un drogadicto para su solo consumo y dentro de un círculo cerrado no conlleva atentado al bien jurídico protegido -la salud pública- y es por lo tanto atípica.', y que esa interpretación '...responde a una interpretación material del Derecho punitivo acorde con los principios fundamentales propios de la intervención penal en un moderno Estado Constitucional de Derecho... Más modernamente, excluyendo determinados supuestos de donación al familiar adicto ( STS 12/12/94 y 12/1/95 ), de donación o invitación entre adictos ( STS 2/11 y 18/12/92 , 22/2 /, 26/3 , 14/4 y 3/693, 9/2 , 16/3 , 27/5 y 17/6/94 , 1/7 y 25/995 ó 5/2/96 ), o de consumo compartido (27/1 , 28/3 y 23/5/95 ), en base a consideraciones que parten del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Cuando la conducta no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada'. La STS 11/12/00 expresa que...' esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.' Doctrina recogida en la STS 9/7/01 , así como en otras más recientes, como la de 29/03 , que sostiene que 'la droga transmitida en el supuesto enjuiciado consistió en 264 miligramos de cocaína con una pureza del 24,2%, por lo que el peso de la cocaína neta sería de 638,10 miligramos y debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP ., puesto que no llega ni a la vigésima tercera parte del montante calculado para el consumo medio diario de cocaína fijado en 1,50 gramos por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001.

Según se argumenta en la STS 358/2003, de 16 de junio , 'el peligro para la salud que encierra el delito de tráfico de drogas se halla en función de la posibilidad de que la sustancia estupefaciente llegue al alcance de consumidores, y también en función de que tal sustancia, por su cantidad y pureza, tenga aptitud para dañar la salud. Se entiende que esta potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidad insignificante, por lo que en tales casos la sustancia transmitida no debe considerarse droga tóxica o psicotrópica, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe estimarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se transmita gratuitamente o mediante precio.' La de 21/7/03 declara que 'lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( STS de 12/9/94 (0'05 grs. de heroína); 28/10/96 (0'06 grs. de heroína); 22/1/97 (0'02 grs. de heroína); 22/9/00 (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11/12/00 (0'02 gramos de cocaína), 10/12/01 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18/7/01 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11/5/02 (0,037 gramos de cocaína). Es verdad que también afirma que 'esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( STS 527/98 , 905/98 , 789/99 y 1653/2001 ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.'

3. Plenos para unificación de criterios.-Esta cuestión, no obstante, fue objeto del Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se propuso que 'tal falta de incidencia en la salud pública no se entendería referida cuando, previo informe pericial solicitado a instancia de parte que lo sostenga, se determine que la cantidad de sustancia intervenida no es perjudicial para dicha salud, o subsidiariamente, cuando la sustancia intervenida sea de, al menos, una décima parte a la dosis de abuso habitual determinada por el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 18 de octubre de 2001, que ya tuvo en cuenta esta Sala para calificar el subtipo agravado de notoria importancia, en Pleno de 19 de octubre de 2001, teniendo finalmente en cuenta que dicho informe distingue entre el componente de una dosis de abuso habitual (también denominado recreacional), y el consumo diario de un drogodependiente (al que no se referiría, en dicho caso, tal Acuerdo). Tras el pertinente intercambio de pareceres jurídicos, no se llegó a acuerdo alguno, por ser necesaria previamente una consulta con el citado Instituto Nacional de Toxicología, dejando diferida la cuestión para un próximo Pleno, si bien 'a falta de acuerdo plenario hasta el momento, deben aplicarse los siguientes principios generales:

a) esta materia debe ser interpretada de forma restrictiva, en función del bien jurídico tutelado por la norma penal, de indudable importancia para la salud pública;

b) deben mantenerse los criterios tradicionales de la jurisprudencia de esta Sala, en tanto no sea modificada la doctrina legal, mediante acuerdo plenario;

c) habrán, en consecuencia, de ser observados con carácter orientativo los criterios ofrecidos en los distintos pronunciamientos judiciales, en cada sustancia tóxica en particular, para descartar su lesividad; y

d) pueden, finalmente, tenerse en cuenta por el momento los criterios fijados sobre dosis de abuso por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base para el Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001.'

Por fin, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 concluye: 'Continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.'

Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína 0,66 miligramos; cocaína 0,05 gramos; hachis 0,01 gramos; LDS 20 microgramos (0,000002); morfina 2 miligramos.

4. Supuestos atípicos.-

Insignificancia/lesividad: Resulta adecuado insistir en la construcción jurisprudencial acerca de la 'insignificancia de la droga', pues son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que reiteran la doctrina establecida con anterioridad, citando como más recientes la 116/2006 o 169/2009 , y muy particularmente la 870/2008 , de las que se desprende que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente, aunque no puede dejarse al margen que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud conforma la de la colectividad. Aunque ese ataque no tiene que ser real y efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo en todo caso tiene que incidir materialmente en la salud, al punto que la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no produciéndose en la agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido por la figura penal. Es por ello que se excluye la posibilidad de determinadas conductas por falta de antijuricidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción, por debajo de la dosis mínima y con cifra porcentual, es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública, como así sostienen entre otras las sentencias 409/2013 o 1312/2005 .

El uso del término 'insignificancia', aclarado entre otras por la sentencia 473/2012 , ha producido una cierta inseguridad en la aplicación del tipo penal del artículo 368 y debe ser sustituido por el término 'lesividad', de manera que lo que quedaría fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañan el riesgo abstracto de su transmisión a personas concretas. Éste criterio de lesividad lo proporcionará evidentemente la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica. El criterio pues de demarcación entre lo típico y atípico de las conductas del artículo 368 debe estar determinado por el dato de la cantidad de droga y la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico, como afirmaba la sentencia 271/2006 . Habiendo manifestado el Tribunal Supremo que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulte incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en ese tipo, llegando a concretar precisamente en la sentencia 1439/2001 que eso ocurre cuando se comparte una dosis del tratamiento con metadona, como es el caso que enjuiciamos. La sentencia del Tribunal Supremo 74/2004 llega a fijar la dosis media para que surta efecto en la de 60 a 120 mg por día, lo que convierte en imprescindible conocer los porcentajes de dichas sustancias que se encontraron en la intervenida.

Si se hiciera una distribución proporcional de la cantidad ocupada en los tres botes, nos encontraríamos con que cada uno de ellos podría contener 17.14 g, que, al 0.5% de pureza, equivaldrían a 0.0857 g, manifiesta insignificancia se mire cómo se mire, en tanto que por el propio centro expedidor equivale a una dosis diaria de las suministradas.

Consumo compartido: vinculado con el anterior, también viene siendo doctrina común la falta de tipicidad de los supuestos de consumo compartido entre adictos, en tanto que la exclusión de la tipicidad se produce por la ausencia de peligro de la acción para afectar a la prohibición de distribución o difusión de sustancias estupefacientes. En la más reciente jurisprudencia se recogen como supuestos atípicos la invitación gratuita al consumo, excepcionalmente, cuando se trata del llamado 'consumo compartido', modalidad de autoconsumo no punible o aquellos otros, igualmente excepcionales, en que por un fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga a otro para ayudar a quien se sabe que es drogadicto en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia, tal como sostenía la STS 2010/12 . A partir de ese criterio, está permitido excluir del ámbito del tipo penal las dosis que no alcanzan el mínimo principio activo de la droga de que se trate, esto es, la ausencia de tipicidad porque la acción no ha puesto en peligro el interés protegido, independientemente de haber compartido o no la droga con otros, tal como sostiene la STS 878/2006 . Muy particularmente se producen situaciones de insignificancia en los casos de consumo entre adictos de sustancias que no rebasen los límites de un consumo normal e inmediato ( STS 1500/1999 ).

Finalmente, a partir de la irrelevancia del beneficio económico obtenido o pretendido, en tanto que éste no es elemento del tipo, sostenía la STS 1585/2002 que el que por fin loable y altruista facilite una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia quedarán excluidos de tipicidad penal, en tanto que cuando no existe peligro de facilitación o promoción del consumo por personas indeterminadas, que sí son merecedoras de protección penal, también quedará excluida la tipicidad siempre y cuando se consuma la droga voluntaria e inmediatamente de la donación ( STS 1375/1999 y 1585/2002

5.La consecuencia de todo lo anterior no puede ser otra que la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVERa Artemio del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Acordar el COMISOde las sustancias intervenidas por ser de ilícito comercio, a las que se dará el destino legal.

TERCERO.- Declarar de oficiolas costas causadas en este procedimiento.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.