Sentencia Penal Nº 812/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 56/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 56/16

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 148/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat

ACUSADOS: Cornelio , Isidoro

SENTENCIA

TRIBUNAL

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

Dª MARIA DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUÍS RAMÍREZ ORTIZ

Barcelona, a 24 de octubre de 2016

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 56/16, dimanante de las Diligencias Previas nº 148/16 del Juzgado de Instrucción nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat de Barcelona, seguida por un delito contra la salud publica en la modalidad sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de atentado a agente de la autoridad, contra el acusado Cornelio , con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 14/1/16, representado por la procuradora Sra. Iris Maria Vega Cantero y defendido por la letrada Sra. Sara Balaguer Fernández; y contra el acusado Isidoro , con N.I.E. nº NUM001 y, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Juan Álvaro Ferrer Pons y defendido por el abogado Sr. Juan Franco Rodríguez. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Sr. Amadeu Melis. Ha sido ponente la Ilma. Sra. ÁNGELS VIVAS LARRUY, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar en el día 17/10/16 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación efectuada mediante el sistema ARCONTE 2.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia del articulo 368 , 369.1.5º del C.P .; de un delito de atentado a agente de la autoridad de los artículos 550.1 y 2 y 551.1 3º del CP ; y un delito de conducción temeraria del articulo 38.1º del CP .

Estimando responsables del delito contra la salud publica a ambos acusados: Cornelio , Isidoro , y del delito de atentado y de imprudencia temeraria a al segundo.

Solicita las penas: por el delito contra la salud publica para cada uno de los acusados de siete años de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas y multa de 162.000 euros, y comiso de la droga ocupada. En cuanto al atentado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y en cuanto a la imprudencia temeraria dos años de prisión y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de cuatro años, con perdida del vigencia del permiso que debe acordarse en sentencia. Y el pago de las costas procesales por ambos.

TERCERO.- Las Defensas de ambos acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputan y solicitando su libre absolución.

De forma alternativa y para el caso de que hubiere condenas alegan que, los hechos constituyen en ambos casos un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y 369.5º del CP de notoria importancia cometido en grado de tentativa para ambos acusados. En calidad de autor Cornelio y en calidad de cómplice Isidoro ; y respecto a este se acepta el delito de conducción temeraria del art. 380 y se considera cometido el también el delito de resistencia del art. 556 del CP .

Se solicitan, para el caso de las conclusiones alternativas las penas para Cornelio , por el delito contra la salud publica en grado de tentativa a la pena de tres años de prisión.

Para Isidoro , como cómplice del delito contra la salud publica en grado de tentativa a la pena de 18 meses de prisión, como autor del delito de resistencia del art. 556 a la pena de seis meses de multa a razón de cinco euros diarios , y como autor del delito de imprudencia temeraria a la pena de seis mese de prisión y privación del permiso de conducir por l plazo de un año.

PRIMERO.- Cornelio , español, mayor de edad y sin antecedentes penales y Isidoro mayor de edad, súbdito de Colombia con tarjeta de residencia española, se pudieron de acuerdo para que Cornelio fuera el destinatario de un paquete cuyo remitente era ' Laura SGS Colombia SA Km.8 vía aeropuerto Soledad 083006, Colombia' y destinatario ' Cornelio Perkings Alxadis SL c/ Buenos Aires 3739 L'Hospitalet de Llobregat teléfono de contacto NUM002 '.

El día 14/1/16 Isidoro se encontraba en las inmediaciones de la reseñada dirección esperando la llegada de la furgoneta de reparto de la empresa de mensajería que debía efectuar la entrega. En el momento que aprecio el repartidor, no encontrando a nadie se desplazó a otra dirección a unos diez minutos del lugar, en concreto a la calle Ciencias de l'Hospitalet de Llobregat, los dos acusados acudieron a su encuentro siendo plenamente conocedores del contenido del paquete, a bordo del vehículo Ford matricula ....NRF , que conducía Isidoro . Cornelio bajó del turismo y se dirigió hacia el repartidor que le entregó el paquete tras la firma del correspondiente albarán de entrega, momento en que se procedió a su detención.

La entrega vigilada del paquete se autorizó por auto de 8/1/16 por parte del juzgado nº 5 de Instrucción de L'Hospitalet de Llobregat. Por auto de 15/1/16el juzgado de Instrucción nº 1 de l'Hospitalet de Llobregat autorizó la apertura e inspección del paquete, este contenía a su vez seis paquetes los cuales contenía lo siguiente:

Paquete 1 peso neto de sustancia granulosa 4975gr. Se detecta cocaína, riqueza en cocaína base 9,9%+- 0,5%, cantidad de cocaína de 491 gr (cuatrocientos noventa y un gramos)

Paquete 2- peso neto de sustancia granulosa 4980gr. Se detecta cocaína riqueza en cocaína base 9,4%+- 0,5%, cantidad de cocaína de 470 gr (cuatrocientos setenta gramos)

Paquete 3 peso neto de sustancia granulosa 4989gr. Se detecta cocaína riqueza en cocaína base 8,5%+- 0,5%, cantidad de cocaína de 426 gr (cuatrocientos veintiséis)

Paquete 4 peso neto de sustancia granulosa 4979gr. Se detecta cocaína riqueza en cocaína base 8,6%+- 0,5%, cantidad de cocaína de 429 gr (cuatrocientos veintinueve gramos)

Paquete 5 peso neto de sustancia granulosa 4997gr. Se detecta cocaína riqueza en cocaína base 8,6%+- 0,5%, cantidad de cocaína de 431 gr (cuatrocientos treinta y un gramos)

Paquete 6 peso neto de sustancia granulosa 5009gr. Se detecta cocaína riqueza en cocaína base 9,0%+- 0,5%, cantidad de cocaína de 453 gr (cuatrocientos cincuenta y tres gramos)

La sustancia intervenida tiene un valor en le mercado de 44.410 euros.(cuarenta y cuatro mil cuatrocientos diez).

SEGUNDO.- En el momento en que Cornelio era detenido, Isidoro , seguía en el asiento del conductor del vehículo Ford, cuando se le acerco el agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 , el cual en el ejercicio legitimo de sus función le mostraba la placa identificativa de agente de la autoridad, dándole el alto y gritándole 'alto a la Guardia Civil', Isidoro lejos de pararse Isidoro , arranco el coche y acelero. Sin que conste con suficiencia ni la intención de menoscabar el principio de autoridad, ni la de arrollar al agente arrollado, que se aparto y sin sufrir lesión alguna.

Siguió la conducción y con desprecio de la integrad física ajena continuo la marcha a gran velocidad saltándose la señal de stop y de ceda el paso así como semáforos en rojo en diversos cruces, llegando a subirse ala acera, teniendo que apartarse los peatones, circulando por calle en contra dirección, lo que provocó que varios coches hubieran de esquivarle, hasta que fue interceptado por la dotación policial.

Se les incautaron los siguientes teléfonos móviles: Samsung Yateley con numero NUM004 ; teléfono Black Berry 8520 con numero de IMEI NUM005 ; teléfono Black Berry 9220 con numero IMEI NUM006 ; teléfono Samsung Glaxy 6 Edge+con IMEI NUM007 ; teléfono marca Samsung SM-N9005 con numero de IMEI NUM008 y numero NUM002 desde el que Cornelio efectuó todas las llamadas de comprobación.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas planteadas: Se hace constar por ambas defensas la renuncia a la pericial toxicológica de los acusados, que se tiene por documentada.

Se plantea así mismo por ambas Defensas la nulidad del auto de fecha 8/1/16 dictado por el juzgado nº 5 de Instrucción de l'Hospitalet, para la entrega controlada porque el asunto ya estaba judicializado. La solicitud de nulidad cuya resolución se difirió a sentencia, debe rechazarse. En efecto el auto del juzgado nº 5 de l'Hospitalet consta al folio 160 y siguientes y en el se autoriza la entrega controlada, de un paquete que luego resulto contener cocaína. Ese día 8/1/16 viernes estaba el juzgado nº 5 en funciones de guardia siendo por ello que recibió y despacho la petición.

La presentación del atestado de las diligencias efectuadas y de los detenidos, lo fue ante el juzgado nº 1 de Instrucción que estaba en servicio de guardia, el día 15/1/16 siendo este mismo juzgado el que acuerda requerir de inhibición al juzgado nº 5 de l'Hospitalet (fol. 169), este último (el 5) había intervenido en la expedición del mandamiento en funciones de guardia, dicto auto el 18/1/16 (fol. 170) disponiendo la inhibición en virtud de las normas de reparto vigentes en ese partido judicial.

Se siguieron en el juzgado nº 1 las diligencias desde el momento de la detención de los acusados, la apertura del paquete y diligencias acordadas. El 11/4/16 se dictó auto de Procedimiento Abreviado habiéndose ya acumulado las diligencias y con referencia a todas las practicadas respecto al asunto, auto que no fue impugnado siendo esta la primera vez que se hace alegación nulidad. en cualquier caso la inhibición al juzgado uno se corresponde a la aplicación de normas de reparto entre los juzgados de l'Hospitalet cuyo servicio de guardia semanal se desenvuelve de martes a martes iniciándose a las nueve de la mañana. Siendo los días 8 y 15 ambos viernes por los que el juzgado que estuvo de guardia el día 8 era el nº 5 y correlativamente el día 15 en la siguiente semana el nº 1. Por lo expuesto entendemos que no hay vulneración alguna respecto de la competencia de los juzgados y en consecuencia se rechaza la cuestión de nulidad del auto dictado el 8/1/16.

Plantea en segundo lugar que no consta en las actuaciones documentación de quien procedió a la apertura del paquete en EEUU (folios 151 al 155) de la causa, quien mantuvo la custodia, ni los resultados del drogotest. Se rechaza igualmente el motivo de nulidad alegado por la parte.

Consta en la causa tanto la detección como el aviso a las autoridades españolas y la solicitud de cooperación. Fue entregado el paquete en el Prat a los agentes de la Guardia Civil, procedente de Madrid Barajas y como consta no solo documentado sino también por las testificales fueron a recogerlo; así concretamente por el agente NUM003 se recibe el paquete en Barajas, que lo traslado a Barcelona habiendo viajado bajo la custodia del capitán del vuelo, interviniendo en la recogida dos agentes del servicio secreto de EEUU y dos Agentes de GC de Barcelona además del personal de control del aeropuerto.

Consta también el recibo de aduana fol. 36 donde se indica el peso de la caja, el numero de identificación del G.Civil y las fechas, recibo de custodia de los efectos de fecha 5/1/16 y recepción con firma del recibo de entrega TIP Guardia Civil NUM009 . Por tanto rechazamos también las alegaciones de nulidad en cuanto a la cadena de custodia que no se ha interrumpido en momento alguno.

El TS ha indicado respecto a la cadena de custodia, entre otras STS de 10 de febrero de 2010 , que.' En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los Juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 ).' En este caso entendemos que se ha garantizado que la sustancia ocupada en la entrega controlada que estaba en el interior del paquete, se corresponde con la enviada al destinatario. Por lo que se rechaza la cuestión.

Calificación del delito y valoración de las pruebas.-

1.- Sobre el delito contra la salud publica

Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º a cuyo tenor: 1º'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. y el 369.5º se refiere a la notoria importancia; que para la cocaína es a partir de 750 gr. Como ya hemos dicho en otras ocasiones el delito contra la salud pública requiere:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) En este caso, no se discute que la sustancia fuera cocaína ni se impugnan los análisis efectuados. Que la sustancia incautada en el paquete era cocaína, esta acreditado por la prueba pericial realizada, habiéndose analizado las muestras, y aportado la valoración de los pesajes, a lo que luego nos referiremos.

d) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario. Los acusados fueron detenidos, Cornelio al recoger el paquete remitido a su nombre mediante la entrega controlada siendo la persona destinataria del mismo, y Isidoro , conocedor del envío que le acompaño ejerciendo las labores de control y vigilancia en la entrega que habían acordado con el repartidor, para la recepción del envío, fue detenido en las inmediaciones del lugar donde se produjo la entrega, después de que intentara eludir a la policía en los términos que se indican en los hechos probados.

e) El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas), lo cual descartamos en este caso, tanto por la cantidad intervenida, como por la forma que presentaba en la intervención, camuflada en paquetes que aparentaban contener muestras de carbón.

La cantidad de cocaína incautada en poder de los acusados es de notoria importancia, 2700gr. concurriendo por tanto el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5 del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001.Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que es muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 . Pues en el caso concreto también la cantidad intervenida supera notoriamente los 750 gramos, ya que el peso total neto es de 2700gr.

Por ello en el caso de autos, consideramos que el envío a persona que se presta a ello la recepción y recogida de tan importante cantidad de sustancia estupefaciente cocaína, integra el delito definido por ser evidente la finalidad de tráfico ilícito que iba a darse a dicha sustancia estupefaciente. Su cualidad y pureza se desprende de los Informes de Laboratorio efectuados, como pruebas periciales, y cuya validez viene determinada por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda, en su reunión no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2005, así como el elemento subjetivo y tendencial de favorecer el consumo de otros, bien mediante actos directos de venta, bien con actos de ayuda que esta Sala considera que son esenciales, y típicos de la autoría, dado que como establece el ATS de 26 de diciembre de 2006 , recogiendo la doctrina en esta materia, dadas las características y amplia penalización de conductas contenidas en el artículo 368 del Código Penal , ha admitido excepcionalmente, la complicidad en delitos de narcotráfico, pero dada la amplitud típica del art. 368 CP , solo en algunos supuestos de colaboración mínima o de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico, como luego se analizará. Establecido lo anterior en cuanto a la identificación de la sustancia y en cuanto al porcentaje de pureza, concluimos también que la cantidad se halla pre ordenada al tráfico.

En cuanto a la prueba practicada, y establecido que la pericial médica ha sido renunciada por ambas defensas. En cuanto a la prueba testifical han declarado los agentes de la Guardia Civil intervinientes que inician su actuación al ser exhortados a prestar el auxilio por la policía de EEUU. El dispositivo que se establece tiende a la localización de la persona destinataria del paquete cuya dirección resulta ser, con el nombre particular y el de la empresa, un domicilio fiscal en la calle Buenos Aires. Habiendo contactado antes telefónicamente para la entrega el acusado Cornelio varias veces con aduana para interesarse por la entrega del paquete, y luego con el transporte para concretarla. El día de la entrega, quien estaba a en la calle Buenos Aires era Isidoro , vigilando y controlando la zona. Por lo que se decide por la policía no entregar. Es entonces cuando se llama por teléfono a Cornelio , sin obtener respuesta, contactando éste mas tarde y acordando la entrega en otro lugar, en el carrer Ciencies de Hospitalet, al que acuden ambos en el vehiculo de Isidoro , que estaba antes en la calle Buenos Aaires.

En definitiva no hay duda para la Sala de la presencia de Isidoro en ambos lugares, y el grado de participación que implica. La afirmación defensiva de que Isidoro era un amigo que a veces acompañaba a Cornelio que dice no tener coche, carece de solidez para ser versión alternativa y concluir la ajenidad a los hechos en el sentido de que Isidoro nada tenia que ver con el envío de cocaína, ya que éste se encontraba a la hora acordada en el lugar primeramente señalado calle Buenos Aires, y se presenta con Cornelio a la segunda cita para recoger el paquete. Esta presencia en el lugar inicial nos lleva a la conclusión de que sabia que se iba a producir la entrega y el contenido. La propia policía indica que en la calle Buenos Aires le ven, se mueve por la zona vigilante, luego se aleja y vuelve de nuevo, declaración del agente TIP NUM009 , lo que abunda en el hecho de que su presencia no era casual, es más, la Sala concluye que precisamente él era el controlador de la recepción del paquete por parte de Cornelio que es una persona española y sin antecedentes. Finalmente la huida de la policía por parte de Isidoro desmiente que fuere ajeno a esta entrega y no supiera del paquete que contenía droga.

Tampoco cabe aceptar la alegación de la defensa de Cornelio en el sentido que no sabia el contenido. Nada se acredita en relación a su trabajo, gestiones anteriores, si se dedica a exportaciones relativas a carbón, posibles clientes, en fin nada que pueda vincular un domicilio fiscal que se hubieran enviado 'muestras de carbón'.

Se rechaza también la consideración del grado de ejecución pretendida por la defensa de ambos acusados como tentativa porque no se dispuso de la sustancia estupefaciente, la amplitud de la conducta que se describe en el tipo penal excluye formas imperfectas de ejecución pues ya el solo envío la recepción y la recogida son actos tendentes al trafico por lo que sin necesidad de mayores razonamientos, procede el rechazo de esta alegación. En consecuencia lo expuesto procede dictar la sentencia condenatoria para ambos acusados como autores del delito contra la salud pública, en los términos que diremos en el fallo.

2 Sobre el delito de atentado. La sala entiende, que de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio no se llega a la convicción de que se hay sucedido los hechos, que integren el tipo penal por el que viene acusando el Ministerio Fiscal.

Así, cuando después de detenido Cornelio en la furgoneta de reparto, se intentó la identificación de Isidoro en el vehiculo a bordo del que había llegado el destinatario el paquete cuando lo recogió, y aunque desoyó la orden de que se parara, y arrancó el coche, lo que no se discute concluimos que ello lo hace para huir como dice el acusado, pero existen serias dudas de que hubiera habido riesgo para la persona del agente que intentaba esa identificación, que se aparto y subió a la acera. Han declarado los agentes de la Guardia Civil, el implicado directamente agente con TIP NUM003 que intentó la detención del conductor del Ford Mondeo, el dice que tuvo que apartarse (mn. 47.1)que le venia de frente el que se encontraba en el interior de la furgoneta de reparto; dice este el agente que conducía el vehiculo, NUM010 que el Ford Mondeo estaba aparcado detrás de la furgoneta del 'reparto' que el agente se dirigió al miso y que estaba en el campo visual del conductor, que era una calle ancha, que el vehiculo arranco y huyo, otro de los GUARDIAS Civiles que estaba en el dispositivo de patrulla NUM011 , indica que la calle era ancha y que el agente no estaba medio de la calzada sino en la calzad, que le vio levantando la mano haciendo la señal mn. 41.39,y que el vehiculo hizo maniobra de evasión.

En este punto cabe resaltar el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial ( S.S. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . y TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . por todas las demás). En el mismo sentido hermenéutico, la STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, precisamente su relato, en cierto modo impreciso nos lleva a apreciar la concurrencia de dudas sobre el hecho objeto de acusación, y en particular sobre que hubiera habido voluntad o signos externos de acometimiento.

El acusado ha mantenido en todo momento que solo huyo asustado porque vio la pistola por parte del agente, lo cual no es discutido, no ha habido tampoco ningún resultado lesivo por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo. Este principio, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, por las razones expuestas concurren dudas sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, por lo que para este delito se va a dictar sentencia absolutoria.

En cualquier caso se deja constancia de que rechazamos la calificación alternativa que pretende la defensa de resistencia, debe distinguirse entre resistencia atentado. Recordando la doctrina jurisprudencial sobre la delimitación de este delito, aludiendo a la sentencia STS nº 260/2013 de 22 de marzo (LA LEY 17752/2013) , se decía:' a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 6 34 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) ), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556 , entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden. ' La resistencia exige una actitud renuente a someterse a la acción legal de la autoridad o sus agentes, de mayor o menor intensidad, pero, en todo caso, exteriorizada y materializada mediante comportamientos y actitudes que, en sí, integran la conducta típica que en cada uno de los supuestos configuran las diversas modalidades de resistencia . La resistencia puede ser activa e intensa, lo que nos llevaría a calificar los hechos como un atentado a la autoridad o sus agentes. En un segundo escalón y siguiendo con la graduación de las conductas, nos encontramos con la resistencia simple, que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva, para descender por último, a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes que se considera como una infracción leve contra el orden público. Todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas'. Deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave. Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 (LA LEY 3996/1995 ) ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

3.-Finalmente en cuanto a la conducción temeraria, reconoce el propio acusado que salio huyendo y que realizó infracciones porque pensaba que le perseguía alguien para hacerle daño, 'como en su país', versión que se debilita mucho al ser la policía con las señales lumínicas y acústicas quien le perseguía. El tipo penal del artículo 381.1º establece ' 1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior. 2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas,.....'.

Son elementos del tipo definido en el art. 381.1: 1º. La conducción de un vehículo a motor, lo que incluye los ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, de los cuales sólo pueden ser autores quienes realizan una determinada acción corporal o personal. El autor, entendido en sentido estricto, ha de ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor; 2º. Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta acreditada, entendiéndose por «temeridad » la imprudencia en grado extremo, pero también la osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual y contrarios a prudencia o sensatez;

3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, infracción en la que ha de acreditarse que hubo personas respecto de las cuales existió un riesgo para su integridad física, incluso para su vida, aunque no pueda llegarse a identificarlas. Esos tres requisitos son de carácter objetivo y a ellos ha de abarcar el dolo, ya que este delito de peligro concreto es de carácter doloso. 4º. Como elemento subjetivo, además del dolo, se exige el «consciente desprecio por la vida de los demás

En definitiva en el caso que tratamos la conducción en contra dirección saltándose señales de trafico incluidos cedas y subiéndose a la acera esta probada, no habiendo perdido de vista los agentes al conductor que con su acción pilotando el Ford Mondeo puso en peligro no solo la circulación sino que creo riesgo para peatones, pues, como han declarado llego a subirse a la acera para seguir su marcha. Deteniéndose el vehiculo solo cuando por imperativo el trafico no le fue posible avanzar, al encontrarse impedido por un autobús, momento en que fue detenido.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del delito contra la salud publica son responsables en concepto de autores los acusados Cornelio , Isidoro por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

Rechazamos la calificación que pretende la Defensa de Isidoro en cuanto a que se trata de un cómplice del hecho; ya que no puede afirmarse, de lo expuesto, que su colaboración fue puntual; la jurisprudencia, indica por todas, sentencia de STS 3/11/11 que trata la actividad de acompañamiento, indicando que : 'el concepto amplio de autor que exige el tipo penal y el carácter excepcional de la figura del cómplice que queda reducido al simple 'facilitador' de la acción de los autores, ciertamente facilitador eficaz pero claramente prescindible y así se pueden citar las SSTS de 30 de Mayo 1991 ; 14 de Junio 1995 ; 29 de Marzo 2000 ; 1371/2004 ; 30 de Mayo 2004 ; 117/2009 ó 933/2009 . En este caso.... se ha detallado la investigación policial iniciada, así como los datos que esa investigación han permitido apreciar: la adopción de unas rigurosas medidas de contra vigilancia en la circulación por parte del investigado (lo que gravemente dificulta, a riesgo de hacerla ineficaz por ser detectada la presencia policial, ese tipo de medidas policiales investigadoras, y pone de manifiesto un conocimiento y experiencia por parte del sospechoso para ejecutarlas) y una actitud de control del entorno por parte del citado (a fin de detectar cualquier tipo de presencia extraña, lo que también hace inhábiles las medidas policiales adoptada a tal fin, dado que esa actitud vigilante también era adoptada por la gente con la que se reunía).'

En otras sentencia el Tribunal Supremo sobre la complicidad en materia de tráfico de drogas la Jurisprudencia se ha planteado su análisis, en tal sentido la Sentencia de STS de 16 de junio de 2009 (Pte: Monterde Ferrer): indica que: ' 2. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . SSTS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997; 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr de 8-7-2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS de 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría. También la Sentencia de 13/3/09 señala: Es conocida la doctrina de esta sala en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368, de modo que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria - art. 28 b) CP - o no necesaria -complicidad del art. 29 - en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.

Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo 'promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas', quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 -cooperadores necesarios o no necesarios- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal, es decir, como autores en sentido estricto con relación a este concreto delito. Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el precepto legal correspondiente ( art. 61 CP ).

Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de muy poca relevancia, la aplicación de tal art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Sólo en el supuesto de los ciudadanos magrebíes que fueron detectados en el recinto portuario..., y que esperaban la llegada del barco para trasladar los fardos a la furgoneta, hubiera podido plantearse esa complicidad atendiendo a la anterior sentencia, pero los mismos, recordemos, con el transcurrir del tiempo y el riesgo creciente que se iba asumiendo de permanecer en el recinto portuario, se marcharon, por lo que ninguna cuestión cabe plantearse ante un supuesto como el enjuiciado.'

No es el caso de autos, la presencia inicial de Isidoro , en la Calle Buenos Aires, primer lugar designado para la entrega, que era un domicilio fiscal de la empresa de Cornelio en el día y la hora precisa, y también en el momento efectivo de la entrega en la calle Ciencies. Incluso los contactos telefónicos que relata la policía a través de los teléfonos incautados dan cuenta de un conocimiento y control sobre la mercancía que debía llegar, y del aseguramiento de esta recepción, que se vio truncada por la intervención policial. Debiendo de considerarse los actos realizados por Isidoro de más calado que la simple cooperación puntual. En consecuencia se rechaza la alegación

En cuanto al delito de atentado, nada indica pues la sentencia será absolutoria y al de conducción temeraria es autor Isidoro .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre circunstancia en ninguno de los acusados.

CUARTO. Penalidad.- Procede imponer las penas de por el delito contra la salud publica tratándose de cantidad de notoria importancia pus en total la sustancia incautada pesa en neto la cantidad de 2700gr. debe imponerse la pena en el grado superior esto entre seis y nueve años, habiendo solicitado siete años el Ministerio Fiscal, y estimando la sala que es adecuado en atención a que no constan antecedentes la pena de seis años y dos meses de prisión para cada uno a si como la multa, en el valor del doble del importe, siendo la previsión legal del tanto al cuádruple, por lo que siendo el valor de 44.410,64 euros el importe se fija en 88.821 euros. En cuanto al delito de atentado del articulo 550 1 y 2º, y 551.3º nada procede decir por lo ya que se dictara sentencia absolutoria. En cuanto al delito de conducción temeraria entendemos que no concurriendo antecedentes penales y no habiéndose producido ninguna consecuencia lesiva procede imponer la pena en el grado mínimo es decir seis mese de prisión y la privación del permiso de conducir por el plazo de dos años.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .: asi a Cornelio , se le impondrán únicamente ¿ parte de las costas y a Isidoro , las 3/4 partes restantes.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cornelio , como autor de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y 88.821 euros de multa . Así como al pago de las se le impondrán únicamente 1/4 parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isidoro ,

1º Como autor de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y dos meses de 88.821 de multa.

2º Como autor de un delito de conducción temeraria, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión y dos años privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Le condenamos también al pago de 2/4 de las costas procesales

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Isidoro del delito de atentado del que venia siendo acusado. Declarando de ofico ¿ paretde las costas.

Provéase sobre la solvencia de los acusados. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida, incluidas las muestras si no se hubiere realizado. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos, teléfonos móviles dándose a los mismos el destino legal.

Hágase entrega definitiva del vehiculo Ford Mondeo ....NRF a la esposa de Isidoro .

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.