Sentencia Penal Nº 813/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 143/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo apelación núm. 143/08.

Procedimiento Abreviado nº 155/07.

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona.

S E N T E N C I A No.

Los Ilmos. Sres.:

Dª Ana Ingelmo Fernández.

D. Daniel de Alfonso Laso.

Dª Rosa Fernández Palma.

En la ciudad de Barcelona a 20 de octubre de 2008.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo nº 143/08, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 155/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las costas y un delito de robo con violencia intentado, contra Cornelio ; que pende ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Pablo , contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de 2008, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los arts. 237, 238.2 y 240 en relación con el art. 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a OPENCOR SA en la cantidad de 3492 euros por los efectos sustraídos más 536,83 euros por los daños causados, más las costas causadas en este proceso, en las que se incluirán los honorarios de Letrado y aranceles de Procurador de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Cornelio , como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 242.2 en relación con los arts. 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas causadas en este proceso, en las que se incluirán los honorarios de Letrado y aranceles de Procurador de la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Cornelio , por los motivos que se estudiarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, interesando la revocación de la resolución recurrida para que se absuelva a Cornelio del delito por el que resultó condenado en instancia o subsidiariamente se califiquen los hechos como falta continuada de hurto o subsidiariamente se rebajen las penas tanto del delito de robo con fuerza, como del delito de robo con violencia. La recurrente, además interesó la práctica de prueba en esta segunda instancia consistente en pericial psiquiátrica.

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado al resto de las partes personadas a fin de que manifestaran lo que tuvieran por conveniente, habiéndose evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la resolución recurrida al entenderla ajustada a Derecho, y por la representación procesal de Tiendas de Conveniencia S.A. (OPENCOR), interesando la confirmación de la resolución recurrida; tras lo que se elevaron los autos originales a esta Audiencia, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose admitido la prueba pericial interesada por la representación procesal de Cornelio , celebrándose la consiguiente vista pública el 7 de octubre de 2008, con el resultado que consta en la diligencia levantada a tal efecto por la Secretaria Judicial.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se acepta, y da por reproducido, el relato de hechos probados recogido en la sentencia recurrida, salvo la conclusión cuarta, en la que deberá sustituirse la referencia peritados en 17430,30 euros por el siguiente texto: peritados en 1.743,30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho que se contienen en la Sentencia apelada, EN CUANTO NO SE OPONGAN A LOS QUE AQUÍ SE DIRÁN.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente, como primer motivo de apelación, quebrantamiento del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2 CE y nulidad de actuaciones. Basa su alegación en la no notificación al letrado de la designa efectuada por el acusado con fecha 6 de febrero de 2007 en el centro Penitenciario de Jóvenes "La Trinidad", donde se encontraba en prisión provisional, a favor del Letrado Matías B. Orquin Strassburger.

En relación con esta alegación, es cierto que no se comunicó al letrado la designa, pero también lo es que el acusado no ha estado privado de libertad durante toda la tramitación de la causa y podría haber subsanado sin dificultad dicha omisión. Además, también resulta llamativo que el propio letrado designado no conociera la designa y se hubiera personado en el procedimiento.

Pero sea como fuere, el contexto descrito no ha generado efectiva indefensión al acusado, toda vez que los déficit de defensa invocados hubieran podido resultar subsanados en esta instancia, tal y como se ha hecho con la pericial interesada por la representación procesal del acusado para el trámite de apelación. Pues cada una de las pruebas citadas por el hoy recurrente, hubieran podido resultar interesadas para su práctica en esta instancia, sin que se haya formulado petición alguna, salvo en lo atinente a la pericial psiquiátrica, que resultó practicada en la vista oral celebrada para la substanciación del recurso.

Por tanto, aunque se comparte que el acusado tiene derecho a la mejor defensa, no se considera que en el presente caso concurra indefensión material, a la vista del conjunto de circunstancias presentes y la posibilidad no usada de interesar la práctica de las pruebas que hubiera considerado adecuadas para una defensa en las mejores condiciones.

TERCERO.- Se invoca, como segundo motivo del recurso, infracción de ley, por quebrantamiento de los artículos 120.3 y 9 CP , por falta de motivación.

Pese a la invocación de falta de motivación el recurrente no anuda a dicha alegación una petición de nulidad por esta causa, lo que debe reseñarse a los efectos que más abajo se dirán.

En efecto, la resolución recurrida adolece de falta de motivación, porque no puede confundirse ésta con la descripción de las pruebas en las que se asienta la condena. Pero dado que, como se ha dicho, no se interesa la nulidad de la resolución recurrida, la invocación sólo puede entenderse como una petición de la revisión de la fundamentación a la luz de la prueba practicada. Por tanto, como una petición de nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tal y como se interesa expresamente en la tercera alegación (cuyo estudio se unifica en el presente fundamento).

En primer lugar, el acusado en su interrogatorio, manifestó no recordar los hechos con claridad, a la vista del tiempo transcurrido, circunstancia que motivo la lectura del folio 171, correspondiente a su declaración en instrucción, donde dice no reconocer su firma. Tampoco recuerda, a preguntas del fiscal, nada acerca de los diversos hechos sucedidos en diferentes establecimientos OPENCOR. También les son exhibidas fotografías procedentes de los videos tomados por las cámaras de seguridad del establecimiento, según se refleja en el acta del juicio, en las que el acusado, Cornelio , no se reconoce.

Sus manifestaciones en el plenario contradicen de modo evidente las realizadas en instrucción (folios 170 y 171), a presencia del Instructor y con asistencia letrada, dónde fue repasando cada uno de los hechos, reconociéndose en las fotografías provenientes de los videos de seguridad del establecimiento OPENCOR.

Es cierto que el acusado en el plenario dice no recocer su firma a folio 171, pero esta manifestación no resulta creíble a la vista de que la manifestación se produjo a presencia judicial y asistido por letrado.

Sentado lo anterior, no puede sino concluirse en la mayor credibilidad que merecen sus declaraciones en instrucción frente a las vertidas en el juicio oral. Las contradicciones detectadas y puestas de manifiesto en el plenario, no pudieron ser salvadas de modo coherente por el acusado, quien sólo manifestó que no se acordaba o que su firma no era la de la declaración. Lo que, como se ha dicho, no resulta creíble.

Del conjunto probatorio formado por las fotografías procedentes de los videos de seguridad del establecimiento OPENCOR, así como de las propias manifestaciones del acusado y resto de la prueba pericial y documental practicada, cabe inferir lo siguiente:

En relación con el episodio ocurrido en el OPENCOR de Sant Pau el dái 10 de abril de 2005), obran en la causa las fotografías procedentes de los videos de seguridad, dónde se puede ver a dos jóvenes, uno de oscuro y otro con ropa clara. El acusado, en su declaración de instrucción manifiesta que él es el que lleva la ropa clara. En dichas fotografías se ve a los dos jóvenes delante de la vitrina de video juegos que aparece cerrada, permaneciendo estas personas durante un lapso de tiempo ante la vitrina. Si se cohonestan estos indicios con las denuncias interpuestas por el establecimiento OPENCOR y las manifestaciones de Víctor , responsable de seguridad de OPENCOR, en el plenario, dónde explica que las vitrinas estaban cerradas y se forzaron con un destornillador, así como con el reconocimiento de este hecho por el acusado en instrucción, no puede sino considerarse acreditado que el acusado, acompañado de un tercero, se apoderó mediante fuerza practicada en la cerradura del armario de 39 video juegos.

Lo mismo cabe decir del suceso del día 13 de abril de 2005. El acusado reconoció el hecho en instrucción, pese a negarlo en el acto del juicio oral, resultando más creíble su manifestación en aquél acto, al no haber podido ofrecer en el plenario una explicación razonable de la contradicción. Además, el acusado se reconoció en las fotografías obrantes a folios 18 y 19 como la persona vestida con ropa oscura, donde se puede ver a dos jóvenes ante la vitrina de video juegos, que de nuevo se observa cerrada cerrada. Si ello se une a la denuncia interpuesta ese día por el establecimiento OPENCOR, así como las manifestaciones realizadas en el plenario por el responsable de seguridad, destacando que las cerraduras de las vitrinas fueron forzadas, se cuenta con un conjunto probatorio suficiente como para atribuir la sustracción mediante fuerza al acusado.

En relación con el suceso del día 15 en el OPENCOR de Gran Vía, el acusado no reconoce haber sustraído efecto alguno, sin bien advierte que fue ese día al lugar, reconociéndose en las fotografías de los folios 108 y 109, como la persona que va con ropa más oscura. De nuevo las fotografías muestran a dos jóvenes delante de las vitrinas de video juegos que aparecen cerradas. Teniendo en cuenta que las vitrinas de dicho establecimiento aparecieron ese día con la cerradura forzada faltando diversos video juegos, que la vitrina se encontraba cerrada y más tarde abierta y que puede verse al acusado tomando objetos de su interior, debe concluirse que los indicios concurrentes consistentes en presencia del acusado en el lugar de los hechos, forzamiento de la cerradura (de acuerdo con la declaración del jefe de seguridad de OPENCOR en el plenario), posterior denuncia de los hechos por el establecimiento, por la falta de objetos y fotografías que muestran al acusado accediendo a la vitrina de los juegos, sin dependiente alguno a su alrededor, lo que es notoriamente extraño dado el valor de los efectos, conforma un conjunto probatorio de cargo suficiente como para atribuir el presente suceso al acusado.

Por lo que se refiere a la sustracción verificada el día 18 de abril en el establecimiento OPENCOR de la calle Gran Vía de Barcelona, las conclusiones deben ser semejantes a las del suceso anterior. En efecto, el acusado se ha reconocido en las fotografías obrantes a folios 73 y 74, procedentes del video de la cámara de seguridad del establecimiento OPENCOR. Ese día aparecieron las vitrinas de los videojuegos con la cerradura forzada y se echaron en falta diversos objetos, de acuerdo con la denuncia formulada por el establecimiento. En las fotografías puede verse al acusado (folios 73 y 74 y 94 y ss.) en actitud de manipular la cerradura de la vitrina. El jefe de seguridad de OPENCOR, confirmó en el plenario que las cerraduras se encontraban forzadas el día de los hechos.

De los indicios expuestos, se infiere con solidez, como única hipótesis lógica y razonable, derivada de la prueba practicada, que el acusado Cornelio fue el autor, en compañía de terceros, de los cuatro robos con fuerza ocurridos en los diferentes establecimientos OPENCOR reseñados en los hechos probados de la resolución recurrida. Hipótesis de cargo, avalada por indicios concluyentes que no han sido contradichos por otros de idéntica fuerza probatoria.

En relación con el episodio calificado como de robo con intimidación, ocurrido el día 18 de abril en el establecimiento OPENCOR de Cruz Cubierta, se cuenta con prueba directa de los hechos, toda vez que en el plenario depuso el vigilante de seguridad, Jose Ramón , que pudo ver por sí mismo el suceso. El testigo explicó que entraron dos jóvenes intentando forzar las vitrinas de los video juegos, que la cerradura estaba reventada. Que no se pudieron llevar nada, que fue a la vitrina para echar a los jóvenes de la tienda. El testigo además se reconoce en las fotografías de los folios 91, 92 y 93. El acusado, por su parte, en su declaración de instrucción, reputada más verosímil, también se reconoció en las fotografías procedentes de los videos de las cámaras de seguridad obrantes a folios 88 a 89. Fotografías de las que se deriva que el acusado no tomó objeto alguno de la vitrina, pero sí parece haber manipulado la cerradura de la misma (en coherencia con la declaración del testigo vigilante de seguridad) y que desistió obligado de su propósito depredador. En todo caso, y ya en la calle, sin conexión con el apoderamiento ya finalizado y en grado de tentativa, parece discutir con el vigilante mostrando algo en la mano que avala la declaración del testigo. Sentado lo anterior, no cabe duda de que el acusado se introdujo en el establecimiento con la intención de forzar las cerraduras de las vitrinas de los video juegos para apoderarse de unos cuantos de estos objetos y salir de allí sin abonarlos previamente, no pudiendo hacerlo al ser sorprendido por el vigilante de seguridad.

Sin embargo, no se comparte la argumentación jurídica vertida en la resolución recurrida. Porque, tal y como se recoge en los hechos probados de la resolución recurrida, la conducta comienza como robo con fuerza, practicándose intimidación al vigilante de seguridad, una vez el acusado es detectado. En ese momento, el acusado desiste claramente del apoderamiento, no de modo voluntario a los efectos del art. 16.2 CP , pero lo cierto es que no hay continuación de la acción depredadora, sino que finaliza en ese momento por la entrada en escena del vigilante de seguridad. A partir de ese momento, la intimidación ejercida no tiene como objetivo la perfección o aseguramiento del delito, en relación con el que no consta subsista voluntad de continuación, sino únicamente evitar que el vigilante de seguridad pueda retenerlo de algún modo, esto es, como modo de no verse sometido a las consecuencias propias de la situación. Por tanto, dicha conducta intimidatoria constituiría una infracción autónoma con entidad propia, subsumible, en principio, en el delito o la falta de amenazas. Pero, no habiendo efectuado las acusaciones una semejante calificación, no puede dictarse condena por este hecho intimidatorio, quedando el episodio previo calificado como delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa inacabada, cuya calificación debe verse abarcada, junto al resto de acciones enjuiciadas de esta naturaleza, por la más amplia de delito continuado de robo con fuerza en las cosas. En el presente caso, además, tal interpretación, pese a haber quedado esta infracción en grado de tentativa, resulta beneficiosa al reo, por haberse nutrido el delito continuado de un conjunto de infracciones en grado de consumación.

CUARTO.- En trámite de apelación se admitió prueba consistente en pericial psiquiátrica del acusado por parte del Médico Forense, prueba que resultó admitida y practicada en la vista del presente recurso de apelación, como recoge la diligencia levantada a tal efecto por la Secretaria Judicial.

La Médico forense informó en la vista que el acusado fue diagnosticado de déficit de atención por hiperactividad y de adulto de trastorno de la personalidad con ansiedad y rasgos paranoides, a lo que hay que añadir el consumo de cocaína, que acentúa su trastorno. Considera la Médico forense que el acusado mantiene en lo esencial sus capacidades cognitivas, pero el padecimiento descrito sí condiciona una mayor impulsividad y agresividad hacia conductas antisociales de baja elaboración.

De acuerdo con la pericial psiquiátrica practicada, cabe concluir que, si bien el acusado al momento de los hechos comprendió en lo esencial la ilicitud de los hechos y actuó conforme a dicha compresión, conservando en este sentido sus capacidades intelectiva y volitiva, lo cierto es que la impulsividad y agresividad que deriva de su afectación, y el tipo de hechos desarrollados, permite apreciar que el acusado actuó levemente condicionado por la patología descrita, con limitación liviana de su capacidad de comprensión y actuación conforme a dicha compresión, en relación con los conductas como las aquí enjuiciados.

Por tanto, si bien el tipo de afectación y sus efectos obligan a descartar la eximente de alteración psíquica, siquiera como incompleta, sí permite entender concurrente la circunstancia atenuante ordinaria por analogía de alteración psíquica, arts. 21.6ª , en relación con el art. 20.1ª CP .

Finalmente por lo que se refiere a la presencia de dilaciones indebidas, interesadas por la recurrente, los presentes hechos se iniciaron en el mes de abril de 2005, habiéndose producido su enjuiciamiento en marzo de 2008, esto es, casi tres años después. Siendo cierto que el enjuiciamiento estaba previsto para enero de 2008, no presentándose el acusado al llamamiento judicial, también lo es que a lo largo de la tramitación de la causa no se han producido circunstancias justificativas del largo tiempo transcurrido, a la vista de la relativa sencillez de la tramitación de las presentes diligencias y la escasa actividad efectiva de investigación desarrollada (téngase en cuenta que la causa no se remite al Juzgado de lo Penal, hasta el 3 de septiembre de 2007 ), procede la apreciación de la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP ), como ordinaria, porque no se considera el tiempo transcurrido como espacialmente relevante para la apreciación de esta circunstancia como muy cualificada.

De acuerdo con lo expuesto, debe concretarse una nueva pena para el acusado, a la vista de la modificación de calificación efectuada y la concurrencia de las circunstancias reflejadas.

Por el delito continuado de robo con fuerza, arts. 237, 238.3º, 240 y 74 CP , corresponde un marco de pena de entre dos y tres años de prisión. La concurrencia de dos circunstancias atenuantes ordinarias y ninguna agravante sitúa ante la regla 2ª del art. 66.1 CP . Se considera adecuada la rebaja de un solo grado, habida cuenta de que ninguna de las atenuantes presenta, como se ha justificado, especial intensidad.

Por tanto, la pena se situaría entre uno y dos años de prisión, pudiéndose concretar, en principio, en toda su extensión. La gravedad del hecho, determinada por el número de sucesos y la propia naturaleza de los desarrollados, teniendo en cuenta razones de prevención general, debe tener su reflejo en la medición de la pena; las circunstancias particulares del reo, a la vista de su edad y la ausencia de antecedentes penales, deben cohonestarse con el grado de injusto, aconsejando ambos parámetros la fijación de la pena dentro del marco inferior, pero no en el mínimo legal. Por tanto se considera proporcionada a ambos parámetros de valoración, la imposición de la pena de un año y tres meses de prisión, más accesorias legales.

En todo caso, debe absolverse por el delito de robo con violencia.

Por lo demás, el error detectado en relación con el hecho sucedido el 18 de abril de 2005 en el establecimiento OPENCOR de la calle Gran Vía, se considera meramente mecanográfico e irrelevante, a la vista de la cuantía indemnizatoria acordada por los perjuicios al establecimiento, derivándose asimismo de los fundamentos de la resolución recurrida. En todo caso, se ha procedido a su corrección, como consta en el apartado correspondiente de la presente resolución.

De acuerdo con lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso de apelación.

QUINTO.- Las costas de la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cornelio , contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de determinar concurrentes en el acusado, Cornelio , las circunstancias atenuantes por analogía de alteración psíquica y dilaciones indebidas, ya definidas, imponiéndole, por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en el sentido de absolver al acusado del delito de robo con violencia en grado de tentativa por el que resultó condenado en instancia; CONFIRMANDO la resolución en sus demás extremos y declarando de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento y efectos

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. DOY FE.