Sentencia Penal Nº 813/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 310/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO 310/09-RP

JUICIO ORAL 341/09

JUZGADO PENAL Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 813/09

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª. Maria Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a trece de octubre de dos mil nueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral 341/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia contra el acusado Augusto , venido a conocimiento de esta Sección a virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 15 de Julio de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "A las 10 horas 30 minutos del día 06.03.09 Augusto , con NIE NUM000 y NOI NUM001 , se dirigió al establecimiento de alimentación "Condis", sito en la calle Rafael de Riego, 14, de Madrid, hallándose en ese momento en la caja, y sola, Lorena , muy próxima a concluir el estado de gestación, cogió un zumo y se dirigió con él hacia Lorena , para súbitamente esgrimir un objeto de ignoradas y no acreditados características, y la exigió que no gritara y le abriera el cajón del dinero, haciéndolo así Lorena , y acto seguido la golpeó en la cabeza, empujándola con violencia tal que la hizo caer al suelo comenzando Lorena a gritar al tiempo que Augusto emprendía veloz huída, golpeando igualmente a Mateo que salió de las oficinas a los gritos de Lorena y se hallaba situado en la puerta de salida, logrando así Augusto abandonar el establecimiento, siendo perseguido por los empleados Luis Carlos , Arsenio y Enrique , (folio 2), acudiendo durante aquella persecución los Policías Nacionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 a quienes aquellos les refirieron no haber perdido de vista en ningún momento a Augusto (f 2) y quienes finalmente lograron su detención, sin tampoco (f 2) haberlo perdido de vista en ningún momento, y sin que le fuera intervenido, ni habido, dinero alguno e/o instrumento que portara y sí -y sólo- una cartera ( f 3) ajena a los hechos por los que Augusto devino acusado.

Lorena y Mateo sufrieron lesiones de las que curaron tras una primera asistencia facultativa, habiendo intervenido en su curación sin secuelas Lorena 8 días no impeditivos (f 48) y Mateo 3 días no impeditivos (f 49), manifestando Mateo su deseo de no reclamar (granbación j.o.)".; su Fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que debo condenar y condeno a Augusto , con NIE NUM000 y NOI NUM001 , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa previsto en el artículo 242.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y 11 meses de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 CP .), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo condenarle y le condeno como autor de dos faltas de lesiones previstas en el artículo 617.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y visto el artículo 638 del C.P , a la pena, por cada una de ellas, de 6 días de localización permanente.

En concepto de responsabilidad civil, Augusto indemnizará a Lorena en 232 euros por las lesiones que le ocasionó.

Lo anterior con condena en costas".Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal y Augusto como apelado, representado por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: indebida inaplicación del artículo 242.2 del Código Penal , indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Al dar traslado del recurso al apelado por el mismo se interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se señaló fecha para deliberación, votación y resolución del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, por la que se condena a Augusto como autor del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, se alza en apelación el Ministerio Fiscal alegando la indebida aplicación del artículo 242.2 , así como del artículo 16 y 62 del Código Penal .

Se argumenta en el recurso que la prueba practicada en el juicio oral ha acreditado el uso de arma o instrumento peligroso aunque la misma no fuera hallada, por el testimonio de los perjudicados y testigos de los hechos, que manifiestan en todo momento en sus declaraciones, tanto en fase de instrucción como en el acto de la vista que el acusado esgrimió una pistola, es más uno de los testigos Mateo manifiesta que el condenado le encañonó con un arma, presumiblemente una pistola y le golpeó con la culata en el rostro, siendo que el Jugador le condena en consecuencia como autor de una falta de lesiones, así como por otra falta de lesiones respecto a la sufridas por la cajera Lorena .

Como decíamos en el segundo motivo de su recurso el Ministerio Fiscal entiende que el delito está consumado, pese a que la Sentencia considera que el acusado nunca fue perdido de vista durante la persecución, ni se le vió coger el dinero. Para el recurrente la prueba practicada en el acto del juicio oral ha acreditado que hubo un momento en la persecución en la que acusado fue perdido de vista y tuvo la disponibilidad de los efectos sustraídos en el establecimiento comercial.

Las alegaciones del recurso del Ministerio Público alegando haber valorado el Juzgador erróneamente la prueba practicada en el acto del juicio oral, requerirían que este Tribunal efectuara una nueva valoración de la misma, teniendo cuenta que la sentencia motiva expresamente por la prueba personal practicada a su presencia y que no está acreditada la existencia de una pistola, y por otro, que en la persecución que efectuaron varios empleados del establecimiento y los policías nacionales no se perdió al acusado en ningún momento de vista.

Por otro lado, el hecho de que este Tribunal vea la grabación del acto del juicio hace que tenga conocimiento cabal de lo que en él ocurrió y de lo que dijeron las personas que a el comparecieron y declararon, pero no supone que pueda efectuar una valoración diferente a la del Juzgado de Instancia puesto que es evidente que la valoración de un testimonio personal sólo puede ser realizada por el órgano antes que se practica, sólo por el órgano que asiste al testimonio.

En efecto, el testigo Mateo refirió a preguntas del Ministerio Fiscal como cuando salía del supermercado le apuntaba con una pistola, de color negro, le dio de refilón en la cara y cayó al suelo, que las lesiones se las provocó con la culata de la pistola, no reclama. Pero también a continuación preguntas de la defensa refirió, "que le dio de refilón y que a penas notó con que era". Y éste último extremo ha sido valorado por el Juez Sentenciador en su resolución para entender que no está suficientemente acreditado que el acusado utilizara un arma, máxime cuando la misma no ha sido hallada.

Por último, el acusado venía siendo acusado por "esgrimir una pistola de características indeterminadas al no ser encontrada", pretendiendo ahora en el recurso la aplicación del subtipo agravado del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal como instrumento peligroso.

En el presente caso no cabe entender que el uso de la pistola de características desconocidas pueda integrar el subtipo agravado del nº 2 del artículo 242 , como elemento peligroso. Si se quiere aplicar el concepto alternativo usado la misma norma penal, "medios igualmente peligrosos", hay que decir por qué tales objetos se equiparan a las armas, como consecuencia del adverbio "igualmente" que ahora se ha introducido en este artículo 242.2 del Código Penal de 1995 . Así las cosas, no parece que el hecho de ser una pistola permita sin más realizar esta equiparación. Hay que tener en cuenta que establece la jurisprudencia, con respecto a las pistolas , que sólo pueden ser consideradas como instrumentos peligrosos cuando de forma patente se opere con ellas a modo de martillo o maza, por haberse acreditado un peso, dureza, consistencia, tamaño y contextura idóneos para mostrar una especial virtualidad lesiva para la vida o integridad física de las personas (SSTS 217/1999, de 20 de julio; 330/2002, de 21 de febrero; 1739/2002, el 23 de octubre; y 670/2005, de 27 de mayo ). De ahí que en todo caso, hipotéticamente se hubiera excluido en esta segunda instancia la aplicación de subtipo agravado previsto en el artículo 242.2 del Código Penal que el Ministerio Fiscal interesaba en su recurso, por vulneración del principio acusatorio.

Por último, la sentencia ha motivado extensamente la razones por las que entiende que el delito se halla en grado de tentativa, valorando las testificales de las personas que persiguieron al acusado, Arsenio , Luis Carlos y Enrique , que refieren a los agentes como no lo habían perdido de vista en ningún momento, y por ello entiende que habiendo sido sorprendido " in fraganti" perseguido inmediatamente después de realizar el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy tentativa acabada. Por tanto, frente a esta valoración de prueba personal realizada, este Tribunal no puede realizar una nueva valoración en esta segunda instancia tal y como viene reiterando la doctrina del Tribunal Constitucional que continuación exponemos.

SEGUNDO.- La sentencia del T.C. 48/2008 de 11 de marzo insiste en su doctrina acerca de la valoración de la prueba en la apelación y establece que "La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras )" (STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2 ). Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" (STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 ); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" (SSTC 105/2005 , de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2)."

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, con fecha 15 de Julio de 2009, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia Pública el mismo día. Doy fe.