Sentencia Penal Nº 813/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 1/2010

Sumario nº 5/09

Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona

SENTENCIA nº 813

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diecisiete de diciembre de dos mil diez

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 5/09, Rollo de Sala nº 1/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, causa seguida contra Ángel Jesús , nacido en Pakistan el día 30 de junio de 1978 , hijo de Mohammad y de Rachid , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el dia 29 de junio de 2009 en el Centre de Joves de esta ciudad , representado por el Procurador Sr. Rossell Moratana y defendido por el Letrado Sr Barri Vigas siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa , previsto y penado en los artículos 368, 369.6ª del CP , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de diez años de prisión y multa de 74.000 euros con cien días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria para el caso de que la pena impuesta fuera inferior a cinco años y costas.

La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional, negó los hechos y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de trece de diciembre de 2010 comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica las elevó a definitivas, formulando la Defensa una alternativa conforme a la cual los hechos serían constitutivos del delito contra la salud pública antes referido, en grado de tentativa, del que sería cómplice el procesado, solicitando la imposición al mismo de la pena de dieciocho meses de prisión y multa, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 25 de junio de 2009 entraron en el Aeropuerto de El Prat de Barcelona a través del vuelo 4525 de EASY JET procedente del Aeropuerto de Leipzig (Alemania), los paquetes postales DHL AWB nº NUM000 y DHL AWB nº NUM001 cuyo remitente era Dart Express Manager, con dirección en Obaroi Building Paris Road 51310 Sialkot (Pakistán).

Cada uno de los paquetes, cuya entrega vigilada fue autorizada por Decreto de la Delegación de la Fiscalia Especial Antidroga, contenía 24 pelotas de ping pongo en cuyo interior se contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 1.117'2 gramos con una riqueza en base del 50'68% y un total de heroína base de 566'22 gramos cuyo valor en el mercado ilícito, al que iba destinada, podía haber alcanzado los 37.000 euros.

La entrega controlada del paquete nº NUM001 fue intentada en la dirección de su destino calle Blani nº 31 de Barcelona, desistiéndose de la misma al comprobarse que en dicho domicilio residían una pareja de ancianos que no conocían de nada al destinatario e igualmente el paquete nº NUM000 lo fue en la dirección de su destino, calle Lope de Vega nº 73 bajos de Barcelona, un establecimiento de alimentación, desistiéndose en un primer intento al no poder hacerse cargo del mismo el empleado que entonces se encontraba al frente del mismo por no poder exhibir documentación y encontrarse fuera el encargado.

Posteriormente se intentó de nuevo, siendo recibido por dicho encargado Ángel Jesús , ciudadano pakistaní, mayor de edad y sin antecedentes penales, que al igual que sucedía con el paquete dirigido a la calle Blani nº 31, no aparecía como destinatario del envío.

No ha resultado fehacientemente acreditado que el procesado, privado de libertad por esta causa desde el día 29 de junio de 2009, conociera el contenido del paquete ni que formara parte o colaborara con una organización destinada al tráfico en nuestro país de dicha sustancia.

Se intervino a Ángel Jesús la cantidad de 705 euros asi como una libreta de "La Caixa" de la que era único titular con la cantidad a 29 de junio de 2009 de 7.393,93 euros, cuya procedencia ilícita tampoco se ha acreditado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369. 6º del Código Penal al concurrir en el hecho objeto de enjuiciamiento todos los elementos tipicos para la subsunción de los mismos en los tipos penales por los que se sostuvo acusación.

1º) La tenencia de droga tóxica directamente destinada a ser distribuida por precio a terceros en nuestro pais, atribuible dicha conducta cristalizada en el envío a España desde Colombia de la sustancia y en la cantidad que entedemos probada en el relato fáctico de esta resolución, tanto al remitente como al destinatario formal o real de la misma, en concepto de autores en virtud del lógico acuerdo previo ( entre uno y otro) de envio y recepción de la misma en España a aquellos fines ilícitos. Acuerdo previo que, según jurisprudencia consolidada, comporta la denominada consumación anticipada ( por posesión mediata del destinatario desde el momento de la expedición del paquete) y traba en consecuencia la posibilidad de apreciar la tentativa en supuestos como el de autos. Del mismo modo que traba la consideración del receptor (sea o no el destinatario formalmente) como partícipe salvo que, excepcionalmente, se acredite que su intervención fue requerida posteriormente, de manera accidental y no conste naturalmente el acuerdo o concierto previo .

El Tribunal llega a la intima convicción de la preordenación al trafico de la sustancia intervenida por el modo y las circunstancias de su entrada (ilícita) en España y la naturaleza y cantidad de la misma, acreditado todo ello a través de la plural prueba testifical practicada, la documental obrante en autos y la pericial ratificada en Juicio.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicólogia, que la calificaron como heroina la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista I y IV de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3º) La cantidad de notoria importancia del total de sustancia- base o tóxica ( heroína) contenida en los dos paquetes que, con idéntico destinatario, llegaron a España en el mismo vuelo, con la misma finalidad de ser distribuida en el ilícito mercado, lo que otorga virtualidad a la agravación prevista en el apartado 6º del artículo 369 del CP .

4º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee/recibe sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados no son juridicamente atribuibles al procesado en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal o en concepto de cómplice a tenor de lo dispuesto en el articulo 29 del CP , al no haberse practicado en Juicio prueba de cargo suficiente para atribuirle la intervención juridico penalmente relevante en el hecho que ha sido objeto de enjuiciamiento.

En efecto, sustenta el Ministerio Fiscal la acusación que dirige contra el procesado como presunto autor de un delito contra la salud pública que entiende cometido en el marco de una organización dedicada al tráfico de Pakistan a España motivo por el cual le imputa también la autoría (global) respecto del paquete, que procedente del mismo destinatario llegó en el mismo vuelo, destinado a la calle Blani nº 31 de Barcelona, sobre la siguiente prueba de cargo: 1º) Ángel Jesús , encargado del establecimiento de alimentación sito en la calle Lope de Vega nº 73 bajos de Barcelona, recibió y firmó la recepción del paquete nº NUM000 , conteniendo 24 pelotas de ping pong que, a su vez, contenian una sustancia que pericialmente analizada ( junto a la contenida en las otras 24 pelotas de ping pong que se hallaban en el paquete dirigido a la calle Blani 31 de Brcelona) resultó ser heroína en la cantidad y con la pureza en base señalada en el relato fáctico de esta sentencia. 2º) Dicho procesado tenía en su poder 705 euros y una libreta de "La Caixa" con ingresos ( y reintegros) en los meses de mayo y junio de 2009 y una cantidad a 29 de junio de 2009 de 7.393,93 euros, si bien es de destacar que tal extremo, puesto de manifiesto por via de informe, no lo recoge en los hechos en los que sustenta su acusación.

De ello infiere que el procesado se hallaba en connivencia con el remitente no solo respecto del paquete dirigido al local que regentaba sino también respecto del paquete dirigido a la calle Blani 31 de Barcelona, cuya entrega controlada se frustró por residir en dicho domicilio una pareja de ancianos españoles (mientras que el ignoto destinatario tenia un nombre aparentemente pakistaní), atribuyéndole, por aquella presunta connivencia, la autoría del total de la sustancia intervenida lo que subsumía su conducta en la modalidad agravada del artículo 369.6º , sin probar relación alguna del mismo con dicho paquete (que no iba dirigida a su nombre) pero aludiendo a una actividad efectuada en el seno de una organización criminal que solo presume puesto que no califica su conducta como modalidad agravada del apartado 2º del artículo 369 del CP .

Frente a ello, el procesado, desde el momento en que fue detenido, ha proporcionado la misma versión: el paquete, del que desconocía su contenido, lo recibió porque así se lo pidió un tal Tarik que vivía enfrente del establecimiento del que era cliente y al que identifico en las dependencias policiales, correspondiendo la fotografía a Jose Miguel y que lo recibió porque éste le dijo que había dado la dirección del colmado porque estaba poco en su domicilio y así se lo pidió como favor, a lo que accedió por ser paisanos y cliente.

A diferencia de otros supuestos en los cuales se esgrime por parte de la persona receptora del envío una versión similar a la expuesta por el procesado. Jose Miguel realmente existía y sobre el mismo se hicieron averiguaciones no pudiendo ser hallado, tal y como declararon en Juicio los agentes policiales preguntados al respecto, averiguaciones de las que no ha quedado constancia en autos y que no prosiguieron a pesar de que ya en instrucción a folio 335 ( tal y como reiteró en Juicio) declaró haberlo visto por los alrededores del local los dias 8 de febrero de 2010 y 15 de marzo de 2010, Ambrosio , quien trabajaba en el establecimiento de alimentación y que era quien no pudo aceptar el paquete en el primer intento por carecer de documentos y dijo a los agentes que volvieran sobre las 17 horas pues entonces estaría ya el encargado ( esto es, el hoy procesado) y que declaró igualmente ( como habia hehco en instrucción) que el tal Tarik se había acercado a la tienda sobre las 16.30 preguntando por el paquete y que al decirle que esperara que lo entregarían a las 17 horas dijo que no podía y ya volvería.

Pero es mas, los agentes policiales y declararon que había habido otros paquetes procedentes del mismo remitente que habían llegado a España y se habían entregado por la misma empresa a diversas personas. Así consta en las actuaciones- a folios 22 y ss que se recibieron envios los dias 2 de abril de 2009, 7 de abril de abril de 2009, 6 de mayo de 2009, 13 de mayo de 2009 y 1 de junio de 2009, siendo la persona que recogió y se hizo cargo, por lo menos de los dos últimos, un tal Jose Miguel , dándose la coincidencia de que el enviado a 1 de junio de 2009 y recogido por Jose Miguel (folio 23) tenía como destinatario a Faustino ( el mismo destinatario que el del paquete cuya recepción firmó el procesado) y el domicilio al que se enviaba era la calle Lope de Vega 71. 4º,1ª, lo que coincide con lo declarado por el procesado de que la persona a la que conocía por Tarik era vecino pero no del mismo bloque.

Una investigación policial y judicial que, a pesar del envío de anteriores paquetes y las sospechas existentes sobre una organización dedicada al tráfico, se contentó con detener al procesado, la ausencia de cualquier otro extremo probatorio, el hecho de que como declararon los agentes los paquetes se enviaban usualmente a direcciones en las que no vivía el destinatario, a su vez desconocido, y que eran interceptados en los aledaños cuando se procedía a hacer la entrega por parte de la empresa por una persona que se hacía cargo de ellos o recogidos en la sede de la misma ( por dos veces por el tal Jose Miguel ), por lo que perfectamente pudo haberse escogido esta vez el local regentado por el procesado para diversificar el "modus operandi" asi como el hecho de que ni los ingresos efectuados en la libreta de ahorros se correspondan con la fecha de los envíos y recepciones de paquetes que se han acreditado ni, desde luego, que el modo y cantidades de dinero en ella ingresadas, casen con el modo y cantidades que se perciben por la participación o colaboración en el tráfico ilícito como miembro de una organización y el hecho de experiencia común de que quienes forman parte de la misma o colaboran con ella no delatan ni dan pistas de los demás integrantes, conducen necesariamente a este Tribunal a dudar razonablemente de la intervención penalmente relevante del procesado en los hechos que se le atribuyen por el Ministerio Fiscal y otorgan virtualidad al principio procesal "in dubio pro reo" y al mandato de absolución que conlleva.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del CP se decreta el comiso de la sustancia intervenida, de ilícito comercio, a la que se dará el destino legal. Reintégrense al procesado los 705 euros que le fueron ocupados asi como las libreta de "La Caixa" de la que es titular al no acreditarse la procedencia ilícita del dinero.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecrim, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Ángel Jesús del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales y ordenamos su INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD..

Devuélvanse al mismo los 705 euros y la libreta de "La Caixa" de su titularidad que le fueron intervenidos.

Dese a la sustancia ocupada, de ilícito comercio, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia al procesado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos