Sentencia Penal Nº 813/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 309/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 309/2010.-

Procedimiento abreviado nº 176/2009 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada (Rollo Nº 18/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 813/2010-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

En la ciudad de Granada, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 176/2009 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Rollo nº 18/2010, por un delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Baltasar , representado por el Procurador Sr. Hilario Avila Moreno y defendido por la Letrado Sra. Juana Torres Gázquez, y parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha impugnado el recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedó obligado a pagar 900 euros mensuales a la hija habida en su matrimonio con Lorena , según resolución del Juzgado de Familia de fecha 29 de enero de 2008 en autos 979B/09.

Pese a contar con medios suficientes el acusado no ha satisfecho la totalidad de la misma y entre enero y septiembre de 2009 solo ha pagado 1400 euros prorrateados en 500 en enero de 2009, 300 en febrero, 30 (sic) en marzo y 300 en mayo".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Baltasar como autor de un delito ya definido de abandono de familia, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a seis meses de multa con cuota de seis euros o un día de arresto en prisión por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Lorena en 4000 euros y al pago de las costas".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Baltasar por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la instancia que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia, por incumplimiento de la obligación de pago de pensión por alimentos a favor de su hija, se alza en apelación el recurrente a fin de ser absuelto de tal imputación.

La sentencia de la instancia estima que una vez fijado el importe de la pensión alimenticia por el Juzgado civil en el año 2.008, como resultado de un procedimiento en el que el acusado tuvo a su disposición todas las pruebas para convencer de su incapacidad de pago (o de su limitada posibilidad de abonar una suma inferior a la establecida), nada ha aportado a esta causa, salvo unos extractos de cuentas, unas reclamaciones de la Seguridad Social y un certificado emitido por un hermano suyo como Gerente de la empresa., que justifique un radical cambio, a peor, de su situación económica, de forma que ya no pueda cumplir la prestación con regularidad e integridad. Estima por ello el Juzgado de lo Penal que, ausente tal acreditación del empeoramiento de la marcha del negocio familiar en que trabaja, ha atenerse a lo resuelto por la Jurisdicción civil y si en la misma se fijó una pensión de 900 euros es porque, valorando su capacidad económica, se estimó procedente y a su alcance la referida cantidad. Toma en consideración también el Juzgador a quo dos datos: el primero que el acusado no ha instado la reducción de la pensión por modificación de su situación económica y el segundo que tan solo transcurrió un año desde que fueron adoptadas cuando ya empezó a incumplir y no se está por tanto ante el transcurso de un periodo de varios años que justifiquen ese cambio sustancial en la situación económica.

No se discute en el recurso ni la obligación de pago a cargo del condenado, ni tampoco cuales han sido las cantidades que ha entregado a la denunciante, como pensión para la hija común, durante el periodo a que se contraen los hechos probados de la sentencia.

Su recurso, basado en la denuncia de una errónea valoración de la prueba, se sustenta en la inacreditación de su capacidad económica para hacer frente al regular abono de la pensión, frente a la afirmada posibilidad a que la sentencia alude.

Según el recurso, Baltasar cobra una nómina de 900 euros mensuales, cantidad esta muy inferior a la que percibía cuando surgió su obligación de pago, de una empresa familiar, gestionada por su hermano, en la que a menudo no perciben su retribución íntegra a fin de sacar adelante el negocio. Alude también el recurso, de un modo genérico, a que el condenado tiene a su cargo numerosas deudas, algunas en vía de apremio, con bancos y con la Tesorería General de la Seguridad Social; que ha tenido que cerrar una empresa de conservas, y que pese a las dificultades económicas que atraviesa no se niega a colaborar en la medida de sus posibilidades, en la manutención de su hija, pagando lo que buenamente puede o comprándole material escolar. En suma, defiende el recurso la falta del elemento subjetivo del tipo consistente en la voluntad de incumplir a pesar de sus limitados recursos.

SEGUNDO.- Como resulta frecuente en los procesos en relación con el delito imputado, constatado el elemento objetivo del tipo consistente en el impago de la prestación fijada en resolución civil durante los periodos a que el precepto penal alude, la controversia queda reducida al de carácter subjetivo, de más difícil acreditación, y consistente en si el impago ha sido debido a la voluntad del obligado (lo que le hace incurrir en el tipo penal) o si es atribuible a su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones por su situación económica.

Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También se ha reiterado que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que "de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

En el presente caso, el importe de la pensión fue objeto de una exhaustiva y motivada ponderación de las circunstancias concurrentes por parte de la resolución civil que la estableció en julio del año 2.008 (folio 127), con sustento en los diferentes elementos de prueba allí practicados, que incluyen desde manifestaciones de testigos hasta las declaraciones del propio demandado, aquí recurrente, pasando por extractos bancarios, adquisición constante matrimonio de varios inmuebles y existencia de una póliza de crédito con la Caja Rural a favor de la entidad Sarén Alimentación S.A.

Aunque el hecho probado de la sentencia, respetando los términos del escrito acusatorio, no modificado en las conclusiones definitivas, alude a una pensión por importe de 900 euros fijada en el auto de medidas provisionales de separación de fecha 29 de enero de 2.008, la sentencia de fecha 15 de julio de 2.008 estableció como obligaciones a cargo del acusado una pensión por alimentos a favor de la hija común por importe de 650 euros y una pensión compensatoria a favor de la denunciante por igual importe.

En cualquier caso, aun cuando estemos vinculados a los hechos declarados probados de la sentencia de la instancia y al principio acusatorio, la valoración de la capacidad económica del acusado es indiferente a cual sea la cantidad que debe abonar (y en este supuesto se ha partido de que debe abonar 900 euros mensuales y no 1.300 euros por la suma de ambas pensiones, según la sentencia de 15 de julio de 2.008 ).

Y sobre dicha capacidad económica, no podemos sino compartir los argumentos de la sentencia: solo han transcurrido unos meses entre el establecimiento en el ámbito civil de la obligación de satisfacer la pensión y el comienzo de los impagos; aunque atraviese dificultades económicas acentuadas por la situación actual de crisis, el pago de la pensión, como la sentencia civil destaca, tiene carácter preferente e incondicional .

A la vista de ello, no puede considerarse como errónea la valoración realizada en la instancia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

El recurso no puede ser acogido.

TERCERO.-Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Hilario Avila Moreno, en nombre y representación de Baltasar , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Granada, a ........... de dos mil diez. Doy fe.