Sentencia Penal Nº 813/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1789/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0032361

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1789/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 77/2013

Apelante: D./Dña. Pedro Jesús

Procurador D./Dña. BEGOÑA LOPEZ CEREZO

Letrado D./Dña. MARIA CARMEN GONZALEZ PINILLA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 813/2014

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid a 10 de diciembre de 2014.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. INÉS PÉREZ CANALES, en representación de Pedro Jesús , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20/06/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro Jesús como AUTOR responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad CLUB ATLETICO PINTO en la cantidad de 1.800 euros, cantidad a la que habrá que aplicar el interés legal del artículo 576LEC , y costas.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'D. Pedro Jesús mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de noviembre de 2010, recibió del Club Atlético de Pinto, a través de su presidente D. Genaro , varios talonarios de participaciones (a razón de 50 € cada talonario que tiene 10 participaciones cada talonario) de los números NUM000 y NUM001 del sorteo de la Lotería de Navidad del año 2010, cuya serie 36-115 y 31-110 completa había comprado el club Atlético de Pinto.

D. Pedro Jesús como colaborador del club había recibido dichos cupones de talonarios, para que procediera a su venta en distintos establecimientos de Pinto, debiendo D. Pedro Jesús reintegrar al citado club el importe recaudado.

Sin embargo, con la intención de enriquecerse ilícitamente D. Pedro Jesús no reintegro la cantidad de 1.800 € correspondientes a la recaudación de los boletos vendidos.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Jesús contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014 y se invocan como motivos: error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia al entender que no ha quedado acreditado que el acusado actuase con dolo ni que la responsabilidad civil alcance la suma determinada en sentencia.

Se señala en el recurso que en el presente caso el imputado no acudió al acto del plenario, por lo tanto no se puede interpretar, como parece desprenderse de la sentencia, en sentido negativo, sino que hay que valorar las pruebas existentes y ratificadas en ese acto, siendo lo cierto que al no acudir el imputado no ha ratificado sus declaraciones de la instrucción, en las que no concreta ninguna la cuantía y difieren una de otra, habiendo manifestado en el atestado (21/12/10) que retuvo 'unos' 1500 ó1700€, mientras que en 23/2/11, en su declaración ante el Juzgado, dice que eran 'unos' 1800€, por lo que no pueden ser valoradas por las partes ni por el Juzgador con fiabilidad, dado que, como ocurre en muchas ocasiones, el sentido de la pregunta condiciona la respuesta o es recogida de la forma y redacción que considera oportuno el oficial que transcribe.

De cualquier forma, 'unos' 1500 ó 1800€ puede ser cualquier otra cantidad aproximada, por lo que, de estimarse que no existe prueba acerca de la cantidad exacta, debería haberse ordenado su cuantificación en ejecución de sentencia.

En el caso que nos ocupa se dan los requisitos del delito a excepción del dolo, ya que el sujeto utiliza el dinero ajeno del que tiene una disposición temporal, pero no con ánimo de hacerlo suyo para su propio enriquecimiento, sino con el fin de tomarlo prestado como anticipo de su remuneración e ir devolviéndolo según lo que pactase con la directiva, ya que inmediatamente a su disposición, lo comunica a los presidentes del club para pactar la forma de su reintegro.

Solicita la libre absolución.

SEGUNDO. -El Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución en base a que el recurrente alega error en la valoración en la prueba por el Juzgador de instancia en la cuestión relativa a la indemnización fijada en Sentencia, entendiendo el Fiscal que se pretende sustituir el libre convencimiento del Juez, alcanzado de forma lógica y coherente tras la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral, por el criterio del propio recurrente.

En base a lo anteriormente expuesto, el Fiscal reitera la impugnación del recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, siendo lo que se discute por el recurrente meras apreciaciones objetivas sobre la valoración de la prueba, cuestión respecto de la que el Juzgador, desde su privilegiada posición de inmediación, ha apreciado según su conciencia.

TERCERO.-Dado que se invocan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia se debe señalar que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

En cuanto a la presunción de inocencia el Tribunal Supremo, en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente supuesto, teniendo en cuenta los actuaciones, acto del juicio oral y sentencia dictada se pone de manifiesto que no se constata el pretendido error, sino que por el Magistrado a quose lleva a cabo un análisis y valoración de la prueba que lo lleva a tomar convicción de culpabilidad, conforme lo autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basada en las pruebas practicadas. Así, el acusado no acudió al acto del juicio oral para dar su opinión de los hechos, pero sí se ha contado con la prueba testifical de Carlos María y Anton , que son presidente y vicepresidente del Atlético Pinto, quienes han mantenido que dieron al acusado talonarios de las participaciones de Navidad del club, que el acusado vendió participaciones conforme con el libro registro -folios 8 a 12- y que distintos establecimientos habían comprado al acusado las participaciones. Además, se cuenta con la prueba documental correspondiente.

El propio acusado reconoció en instrucción que vendió talonarios de cupones a 50€ cada uno y se quedó con 1800€.

Como se ha puesto de manifiesto, no cabe una compensación por salarios, ya que como se refiere por los testigos se trata de un club semiprofesional, en categoría de aficionados y no tiene empleados con salarios sino sólo colaboradores.

Por ello, no estamos ante un supuesto de retención fijado por el Código Civil sino que el acusado tenía la obligación de entregar la cantidad recaudada.

El Tribunal Supremo señala que el delito de apropiación indebida se configura por los siguientes elementos: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo, será el dueño o titular de éstos, que voluntariamente cedió o autorizó para el que primero los recibiese, en virtud de cualquier acto o negocio jurídico del que se derive la obligación d su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquellos, enumerándose ad exemplun, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, servicios, o comodato, arrendamiento de obras o cualquier otro que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación del agente de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al titular; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia del dinero, cosas o efectos, y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, lesiva para que quien aguarda la entrega o el dinero, o sumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas del pactado y natural destino. Con todo ello, se produce un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y empobrecimiento y perjuicio patrimonial del agraviado, es decir del titular último del dinero, efectos o cosas muebles. Finalmente, el ánimo de lucro, preside o impulsa la actuación del sujeto, y que según reiterada jurisprudencia, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad, o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

De todo ello, se desprende que concurre el elemento subjetivo del dolo, ya que desde Navidad de 2010 no ha hecho entrega del mismo. La prueba practicada es suficiente y de cargo para justificar la condena, por lo que procede la confirmación de la resolución.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra Sentencia dictada con fecha 20/06/2014 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 77/2013 por el Jdo. de lo Penal nº. 5 de Getafe, debemos CONFIRMARdicha Sentencia.

Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.