Sentencia Penal Nº 813/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 44/2013 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PA 44/2013

SECCIÓN TREINTA P. ABREVIADO 656/2003

Jdo. Instr. 1 TORRELAGUNA

S E N T E N C I A Nº 813/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 24 de octubre de 2014.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de estafa y apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares han dirigido la acusación contra Plácido quien ha estado representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo y asistido del Letrado D. José Juan Muñoz de Campos; Serafina quien ha estado representada por la Procuradora Dª Alicia Álvarez Plaza y asistida del Letrado Dª Yolanda Terciado Ortega; y Bibiana quien ha estado representada por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo y asistida del Letrado Dª Teresa Pérez de Diago.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días14, 15, 16 y 23 de octubre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; se practicó la testifical de Julieta , Tamara , Marco Antonio , Ceferino , Celia , Iván , Remigio , Patricia , Ana , Fidela , Pedro Miguel , Casimiro , Sacramento , Beatriz , Gervasio , Millán , Juan Luis , Bruno , Pura ; y, pericial de Germán .

II.El Ministerio Fiscalcalificó los hechos, provisionalmente, como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 250.1.1ª del Código Penal .

Imputó la responsabilidad, en concepto de autores a los acusados Plácido , Serafina y Bibiana . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros, quedando sujetos en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con arreglo al artículo 53.CP .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Julieta en 20.450,07 euros; a Patricia en 14.405,05 euros, a Ana en 11.961,29 euros, a Remigio en 17.578,31 euros, a Iván en 19.163,86 euros, a Ceferino y Celia en 16.932,90 euros por el piso y 2.572,33 euros por el trastero, a Tamara y Carlos Ramón en 19.228,63 euros, a Susana en 12.990,23 euros, a Casimiro en 15.304 euros, a Fidela y Pedro Miguel en 2.500,84 euros, a Sacramento en 20.771,46 euros, y a Beatriz y Gervasio en 40.561,66 euros. Con los intereses legales. Con la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA, S.L.

Costas.

Tras la celebración del acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y formuló como alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.1 ª y 74 del Código Penal solicitando las misma pena que para el delito de estafa.

Suprimió como perjudicada, en ambos casos, a Celia .

III. La acusación particular que representa los intereses de Julieta , Tamara , Ceferino , Susana , Patricia , Ana , Casimiro , Sacramento , Carlos Ramón , Beatriz , Gervasio calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 250.1.1ª del Código Penal . Alternativamente, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.1 ª y 74 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad, en concepto de autores a los acusados Plácido , Serafina y Bibiana . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros, quedando sujetos en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con arreglo al artículo 53.CP .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Julieta en 20.450,07 euros; a Patricia en 14.405,05 euros, a Ana en 11.961,29 euros, a Ceferino en 16.848,75 euros y 2.572,33 euros por el trastero, a Tamara y Carlos Ramón en 19.228,63 euros, a Susana en 12.990,23 euros, a Casimiro en 15.304 euros, a Sacramento en 20.771,46 euros, y a Beatriz y Gervasio en 40.561,66 euros. Con los intereses legales incrementados en dos puntos desde al fecha de la firmeza de la sentencia. Con la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA, S.L..

IV.-La acusación particular que representa los intereses de Remigio calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 250.1.1ª del Código Penal .

Imputó la responsabilidad, en concepto de autores a los acusados Plácido , Serafina y Bibiana . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, quedando sujetos en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con arreglo al artículo 53.CP .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a

Remigio en 17.578,31 euros. Con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la firmeza de la sentencia. Con la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA, S.L.

Tras la celebración del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y formuló como alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.1 ª y 74 del Código Penal solicitando las misma pena que para el delito de estafa.

V.-La acusación particular que representa los intereses de Iván , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 250.1.1ª del Código Penal .

Imputó la responsabilidad, en concepto de autores a los acusados Plácido , Serafina y Bibiana . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros, quedando sujetos en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con arreglo al artículo 53.CP .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a

Iván en 19.578,31 euros. Con los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la firmeza de la sentencia. Con la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA, S.L.

Tras la celebración del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y formuló como alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.1 ª y 74 del Código Penal solicitando las misma pena que para el delito de estafa.

VI.-La defensadel acusado Plácido solicitó la libre absolución. Alternativamente que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

VII.- La defensade la acusada Serafina solicitó la libre absolución. Alternativamente que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

VIII.- La defensade la acusada Bibiana solicitó la libre absolución. Alternativamente que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

IX.- La defensade la responsable civil subsidiaria ROLCASA, S.L. solicitó la libre absolución.

Bibiana (mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales) mediante escritura pública de 6 de marzo de 2000 constituyó la sociedad limitada unipersonal 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L., designándose a sí misma socia administradora única de la sociedad. Mediante escritura pública de la misma nombró apoderados de la sociedad a su padre Plácido (mayor de edad, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales) y a la entonces esposa de este Serafina (mayor de edad, con DNI n° NUM002 y sin antecedentes penales). Tenía por objeto social la gestión, administración, promoción, adquisición, enajenación, contratación y subcontratación, proyección, construcción, ejecución, arrendamiento, rehabilitación, revestimiento de interiores y exteriores.

Quien verdaderamente asumía la dirección y tomaba decisiones de todo tipo en el seno de la promotora era Plácido pues su hija era entonces estudiante y no desempeñaba actividad laboral alguna y Serafina se dedicaba exclusivamente a la venta.

Plácido , en el desenvolvimiento de la actividad de 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.', decidió construir una serie de viviendas. Para ello, mediante escritura pública de 3 de enero de 2001, adquirió la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM003 y en la C/ DIRECCION001 NUM004 de Torrelaguna, inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, tomo NUM005 , libro NUM006 , finca NUM007 y encargó a la Arquitecto Pura la elaboración de un Proyecto para la Construcción de 16 viviendas, 2 locales comerciales y 16 plazas de garaje, Proyecto que fue presentado al Ayuntamiento de Torrelaguna, que el 29 de enero de 2001 otorgó la licencia de obras.

'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' otorgó el 18 de mayo de 2001 escritura pública de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal, que fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

Con fecha 18 de mayo de 2001 se formalizó por Ibercaja un préstamo hipotecario promotor a favor de 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' para financiar la construcción de las 16 viviendas, garajes y trasteros, por importe de 864.585,96 euros, cuya garantía hipotecaria la constituían las 16 viviendas en construcción.

'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' encargó por contrato de 31 de agosto de 2001 a 'RORAIMA S.L.' la construcción del complejo de 16 viviendas, 2 locales comerciales, piscina y 16 plazas de garajes.

Plácido puso a la venta anticipada mediante anuncios y sobre plano los mencionados pisos, locales de negocio y plazas de garaje que, conforme a lo pactado, se empezaron a construir por la contratista RORAIMA y eran vendidos tanto por Plácido como por Serafina sobre el Proyecto elaborado por la Arquitecta Pura .

Contrataron con 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.', actuando en su representación Plácido y Serafina , para adquirir viviendas, garajes y locales de negocio, realizando las disposiciones de dinero a cuenta que expondremos, los siguientes clientes:

1º.-El 22 de enero de 2001 Julieta firmó con Plácido sendos contratos privados para la adquisición del local comercial n° 2 y de la vivienda ' NUM009 ' sita en el piso NUM008 del bloque de la C/ DIRECCION000 , por el precio de 4.000.000 de pesetas más IVA y 8.400.000 pesetas más IVA, respectivamente.

Como anticipo del precio del local de negocio, Julieta abonó al acusado 535.000 pesetas (3.215'41 euros) en efectivo en el momento de la firma del contrato privado, correspondientes a una entrada de 500.000 pesetas más IVA, y abonó a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 1.070.010 pesetas (6.430'88 euros), más correspondientes a 1.000.000 de pesetas del precio del local más IVA mediante el pago de 18 letras de cambio de 59.445 pesetas cada una de ellas, que le fueron presentadas al cobro mensualmente a partir del 22 de febrero de 2001.

Como anticipo del precio de la vivienda, Julieta abonó al acusado 535.000 pesetas (3.215'41 euros), en efectivo en el momento de la firma del contrato privado, correspondientes a una entrada de 500.000 pesetas más IVA, y entregó a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 535.000 pesetas más (3.215'41 euros), en efectivo el 9 de marzo de 2001, correspondientes a 500.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA y 727.596 pesetas (4.372'94 euros), más correspondientes a 680.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA, mediante el pago de 18 letras de cambio de 40.422 pesetas cada una, que fueron presentadas al pago mensualmente a partir del 1 de marzo de 2001.

2°.-El 23 de enero de 2001, Tamara y Carlos Ramón firmaron un contrato privado con Serafina para la adquisición de la vivienda ' NUM010 ' sita en la planta NUM011 del bloque de la C/ DIRECCION000 por el precio de 11.700.000 pesetas más IVA.

Como anticipo del precio de la vivienda Tamara y Carlos Ramón abonaron a Serafina , en el momento de la firma del contrato privado, 2.503.800 pesetas en efectivo (15.048,14 euros) correspondientes a 2.340.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA.

El 8 de marzo de 2002, Tamara y Carlos Ramón firmaron con Plácido - que actuaba en representación de 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.'- un contrato privado para la adquisición de una plaza de garaje identificada con el n° 5 por el precio de 7.814 euros más IVA.

Como anticipo del precio de la plaza de garaje, Tamara y Carlos Ramón entregaron a Plácido , en el momento de la firma del contrato privado, la cantidad de 4.180'49 euros en efectivo, correspondientes a 3.907 euros del precio de la plaza de garaje más IVA.

3°.-El 12 de febrero de 2001, Susana firmó un contrato privado con Plácido para la adquisición de la vivienda ' NUM012 ' sita en la primera planta del bloque de la DIRECCION001 y de la plaza de garaje n° NUM013 por un precio de 7.600.00 pesetas (45.676'91 euros, más IVA) y 1.000.000 pesetas (6.0l0'12 euros, más IVA), respectivamente.

Como anticipo del precio de la vivienda Susana abonó al acusado, en el momento de la firma del contrato privado, 1.070.000 ptas. (6.430'83 euros) en efectivo, correspondientes a 6.010'12 euros más IVA. Posteriormente abonó a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 3.344'02 euros, correspondientes a 3.125'26 euros del precio de la vivienda más IVA, mediante 18 letras de cambio de 185,78 euros cada una, que fueron presentadas mensualmente al cobro.

Como anticipo de la plaza de garaje, Susana abonó al acusado en el momento de la firma del contrato privado 1.286'17 euros en efectivo, correspondientes a 1.202'02 euros del precio de la plaza de garaje más IVA.

El 16 de marzo de 2002, Susana firmó un contrato privado con Plácido para la adquisición de un trastero identificado con el n° 1 por un precio de 3.606 euros más IVA.

Como anticipo el precio del trastero, Dª. Susana abonó al acusado, en el momento de la firma del contrato, 1.929'21 euros en efectivo, correspondientes a 1.803 euros más IVA.

4°.-El 17 de febrero de 2001, Ceferino y Celia firmaron con Plácido un contrato privado para la adquisición de la vivienda ' NUM014 ' sita en el piso NUM008 del bloque de la C/ DIRECCION000 y de la plaza de garaje n° NUM015 , por el precio de 12.100.000 pesetas más IVA y 1.000.000 pesetas más IVA, respectivamente.

Como anticipo del precio de la vivienda, Ceferino y Celia abonaron al acusado 1.000.000 pesetas en efectivo ( 6.010'12 euros) en efectivo en el momento de la firma del contrato (correspondientes a una entrada de 916.000 pesetas más IVA), y abonaron a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 1.603.398 pesetas más (9.636'61 euros), correspondientes a 1.504.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA, mediante el pago de una letra de cambio de 84.000 pesetas y 18 letras de cambio más de 84.411 pesetas cada una, que fueron presentadas al pago mensualmente.

Como anticipo del precio del garaje, Ceferino y Celia abonaron al acusado en el momento de la firma del contrato privado la cantidad de 214.000 pesetas, es decir 1.286'16 euros, (correspondientes a 200.000 pesetas del precio de la plaza de garaje más IVA).

El 16 de febrero de 2002, Ceferino y Celia firmaron con el acusado Plácido , un contrato privado para la adquisición de trastero identificado con. el n° 3 por 4.808 euros más IVA. Ceferino y Celia entregaron al acusado en el momento de la firma del contrato privado, como anticipo del precio, un cheque bancario de 2.572,33 euros (correspondientes a 2.404 euros del precio del trastero más IVA) a nombre de la promotora que fue oportunamente cobrado.

Posteriormente y como consecuencia de la ruptura de su relación sentimental, Ceferino abonó a Celia las cantidades que esta aportó para adquisición de la vivienda.

5°.-El 17 de febrero de 2001, Iván firmó con Bibiana un contrato privado para la adquisición de la vivienda ' NUM016 ' sita en la planta NUM011 del bloque de la DIRECCION001 por el precio de 13.900.000 pesetas más IVA.

Como anticipo del precio de la vivienda, Iván entregó a la acusada en el momento de la firma del contrato privado la cantidad de 1.070.000 pesetas en efectivo (6.430'83 euros) y posteriormente entregó a 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 1.904.598 pesetas (1l.446'86 euros), correspondientes a 1.780.000 ptas. del precio de la vivienda más IVA, mediante el pago de 18 letras de cambio de 105.811 pesetas cada una, que fueron presentadas al pago mensualmente.

El 20 de mayo de 2001, Iván firmó con el acusado Plácido un contrato privado para la adquisición de la plaza de garaje identificada con la letra M por el precio de 1.000.000 pesetas más IVA.

Como anticipo del precio del garaje, Iván entregó al acusado en el momento de la firma del contrato la cantidad de 214.000 pesetas en efectivo (1.286,17 euros), correspondientes a 200.000 pesetas del precio de la plaza de garaje más IVA).

6°.-El 1 de abril de 2001, Remigio firmó un contrato privado con Plácido para la adquisición de la vivienda ' NUM017 ' sita en la NUM011 planta del bloque de la C/ DIRECCION000 por un precio de 13.200.000 pesetas más IVA.

Como anticipo del pago del precio Remigio entregó al acusado en el momento de la firma del contrato 1.070.000 pesetas en efectivo (6.430'83 euros), correspondientes a 1.000.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA. Remigio abonó con posterioridad a 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' la cantidad de 1.754.784 pesetas (l0.546, 46 euros) mediante 18 letras de cambio de 97.488 euros cada una que fueron presentadas mensualmente al cobro, correspondientes a 1.640.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA.

El 10 de abril de 2001, Remigio abonó a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' la cantidad de 100.000 pesetas en efectivo (601Ž01 euros), en concepto de reserva de la plaza de garaje identificada con la letra ' NUM018 '.

7°.-El 7 de abril de 2001, Patricia firmó con el acusado un contrato privado para la adquisición de la vivienda 'H' sita en la planta NUM011 del bloque de la C/ DIRECCION000 , por el precio de 11.200 000 pesetas más IVA.

Como anticipo del precio de la vivienda, Patricia abonó al acusado en el momento de la firma del contrato privado 1.070.000 pesetas en efectivo (6.430'83 euros), correspondientes a una entrada de 1.000.000 pesetas más IVA. Abonó a 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 1.326,798 pesetas (7.974, 22 euros), correspondientes a 1.240.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA, mediante el pago de 18 letras de cambio de 73.711 pesetas cada una, que fueron presentadas al pago mensualmente.

8°.-El 7 de abril de 2001, Ana firmó con el acusado Plácido un contrato privado para la adquisición de la vivienda ' NUM019 ' sita en la NUM011 planta del bloque de la DIRECCION001 por el precio de 9.300.000 pesetas más IVA.

Como anticipo del precio de la vivienda, Ana abonó al acusado y en el momento d eal firma del contrato 535.000 pesetas en efectivo (3.215'41 euros), correspondientes a 500.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA. Y, a 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 1.455.192 pesetas (8.745'88 euros), correspondientes a 1.360.000 pesetas del precio de la vivienda más IVA, mediante el pago de 18 letras de cambio de 80.844 pesetas cada una, que fueron presentadas al pago mensualmente.

9º.-El 9 de febrero de 2.002, Fidela y Pedro Miguel firmaron con el acusado, un contrato privado para la adquisición de la vivienda ' NUM020 ' sita en la NUM011 planta del bloque de la DIRECCION001 por el precio de 85.343Ž72 euros más IVA.

Como anticipo del precio de la vivienda, Fidela y Pedro Miguel entregaron al acusado en el momento de la firma del contrato privado 18.263, 55 euros en efectivo correspondientes a 17.058Ž74 euros del precio de la vivienda más IVA.

El 19 de abril de 2002, Fidela y D. Pedro Miguel firmaron nuevamente con el acusado Plácido un contrato privado para la adquisición de la plaza de garaje identificada con el n° NUM021 y el trastero identificado con el n° NUM022 de la referida finca, por el precio de 7.814 euros más IVA y 3.005 euros más IVA, respectivamente.

Como anticipo de la plaza de garaje, Fidela y Pedro Miguel abonaron al acusado en el momento de la firma del contrato 4.180'49 euros en efectivo, correspondientes a 3.907 euros del precio de la plaza de garaje más IVA

Como anticipo del precio del trastero, Fidela y Pedro Miguel abonaron al acusado en el momento de la firma del contrato l.607'68 euros en efectivo (correspondientes a 1 .502'50 euros del precio del trastero más IVA).

Fidela y Pedro Miguel interpusieron demanda contra 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ROCALSA, S.L.' en reclamación de las cantidades entregadas, que dieron lugar al Procedimiento Ordinario n° 298/2003 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Torrelaguna y posteriormente al Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales n° 92/10, en el que se ha satisfecho a los ejecutantes la cantidad de 21.550'88 euros como parte del principal. Dicha cantidad fue ingresada en ese expediente como parte del sobrante existente en la Ejecución Hipotecaria n° 246/2003.

10ª.-El 21 de marzo de 2002, Casimiro firmó con el acusado Plácido un contrato privado para la adquisición de la vivienda ' NUM023 ' sita en la NUM011 planta del bloque de la C/ DIRECCION000 por un precio de 71.520 euros más IVA.

Casimiro entregó al acusado en el momento de la firma del contrato privado 15.304 euros en efectivo como anticipo del precio, correspondientes a 14.303 euros del precio de la vivienda más IVA.

11ª.-El 1 de julio de 2002, Sacramento firmó con Plácido un contrato privado para la adquisición de la vivienda ' NUM018 ' sita en la NUM011 planta del bloque de la C/ DIRECCION000 , un trastero identificado con la letra ' NUM018 ' y una plaza de garaje también identificada con letra ' NUM018 ' por el precio de 65.510 euros más IVA, 4.808 euros más IVA y 7.813 euros más IVA, respectivamente.

Como anticipo del precio de la vivienda, Sacramento abonó al acusado en el momento de la firma del contrato privado 14.019,14 euros en efectivo, correspondientes a 13.102 euros del precio de la vivienda más IVA.

Como anticipo del precio del trastero, Sacramento abonó al acusado en el momento de la firma del contrato 2.572,28 euros en efectivo, correspondientes a 2.404 euros del precio de la vivienda más IVA.

Como anticipo del precio de la plaza de garaje, Sacramento abonó al acusado en el momento de la firma del contrato 4.180,04 euros, correspondientes a 3.906,58 euros del precio de la plaza de garaje más IVA.

l2º.-El 1 de julio de 2002, Beatriz y Gervasio firmaron con el acusado sendos contratos para la adquisición de la vivienda ' NUM024 ' y de la vivienda ' NUM025 ', sitas en el bloque de la DIRECCION001 , por el precio de 75.126 euros más IVA y 77.530 euros más IVA, respectivamente.

Para la reserva de dichas viviendas, los compradores entregaron el 14 de Junio de 2002 a 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' 1.000 euros en efectivo, que se descontaron por mitad del primer pago de dichas viviendas.

Como anticipo del precio de la vivienda ' NUM024 ', Beatriz y Gervasio entregaron al acusado en el momento de la firma del contrato 5.930,83 euros mediante talón bancario que fue oportunamente pagado, correspondientes a 6.010 euros del precio de la vivienda más IVA, deducidos los 500 euros de la reserva. Posteriormente le abonaron 9.646,24 euros más, correspondientes a 9.015 euros del precio de la vivienda más IVA mediante la entrega de una letra de cambio de dicho importe con fecha de vencimiento 30 de mayo de 2002.

Como anticipo del precio de la vivienda ' NUM025 ', Beatriz y Gervasio abonaron al acusado en el momento de la firma del contrato 5.930,83 euros mediante talán bancario que fue oportunamente pagado, correspondientes a 6.010 euros del precio de la vivienda más IVA, deducidos los 500 euros de la reserva. Posteriormente le abonaron 10.160,71 euros más correspondientes a 9.496 euros del precio de la vivienda más IVA mediante la entrega de una letra de cambio de dicho importe con fecha de vencimiento 30 de mayo de 2002, que fue presentada al cobro.

'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' endosó las dos letras de cambio a 'FIDECO INVERSIONES, S.A.', que las presentó al cobro, reclamando el pago de las mismas por las siguientes cantidades: 19.806 euros de principal, 1.255,51 y 1.051Ž62 euros por gastos bancarios y 6.309Ž74 euros de costas en el Juicio Cambiario n° 878/2003 y en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales n° 834/2004 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Móstoles. Beatriz y Gervasio llegaron a un acuerdo extrajudicial de 24 de octubre de 2005 con 'FIDECO INVERSIONES, S.A.' para el pago de las letras, abonando a 'FIDECO INVERSIONES, S.A.' la cantidad de 27.700 euros.

Las cantidades recibidas por los acusados, en la forma descrita, fueron ingresadas en las cuentas corrientes de la entidad Ibercaja, sucursal de Alcorcón (Madrid), con números NUM026 y NUM027 , de las que era titular 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' pudiendo disponer de las mismas, indistintamente, los tres acusados. Fueron además garantizadas las cantidades que se ingresaban en estas cuentas por 'ITALFINANZIARIA' mediante la suscripción con los compradores y la promotora de un contrato de aval con efecto desde 1 de abril de 2001 al 1 de abril de 2002. Y, por 'COMPAGNIE DES GARANTIES, S.A.' mediante contratos de aval que surtiría efectos desde el 29 de julio de 2002 hasta el 30 de marzo de 2003.

Desde las cuentas de la entidad Ibercaja de las que era titular 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' se abonaban también los gastos que generaba la promoción, entre los que se encontraban los de la Dirección Facultativa y los de promotora 'RORAIMA S.L.'. Esta última, durante la realización de las obras y en los días pactados en el contrato suscrito, extendía certificaciones de obra que eran abonadas por 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' al contado y dentro de los 10 días siguientes a que fueran conformadas por la Dirección Facultativa, cantidades que eran consideradas a buena cuenta y hasta el pago de la última certificación, correspondiente al final de obra.

La construcción se inició por 'RORAIMA S.L.', conforme a lo estipulado, en septiembre de 2.001, bajo la dirección facultativa de la Arquitecta autora del Proyecto. En sus inicios y hasta finales de 2001 la construcción avanzó convenientemente y en correspondencia con el avance fueron emitidas un total de 7 certificaciones de obra, lo que suponía un 38,20 % del 100% de la construcción prevista.

Pero una defectuosa planificación financiera por parte de Plácido y las diferencias que surgieron entre él y RORAIMA por las certificaciones que esta emitía, llevaron a la promotora a una situación económica inviable. Así, RORAIMA, al cesar el abono de las certificaciones de obra que emitía, no continuó con la edificación e Ibercaja dejó también de entregar a la promotora el préstamo que en su día le había otorgado. Ante ello, la construcción iniciada, que debía finalizar en un plazo de 13 meses a partir de su inicio en septiembre de 2001, tuvo que ser paralizada por Plácido en el mes de julio de 2002. El 31 de julio de 2002 fue rescindido el contrato de ejecución de obra que tenían con 'RORAIMA, S.L.' y llegó a un acuerdo transaccional con la misma.

No se ha acreditado que los reintegros en efectivo efectuados por los acusados en las cuentas corrientes de la entidad Ibercaja de las que era titular 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L, números NUM026 y NUM027 en el periodo comprendido entre el 01-02-2001 y el 31-07-2002, tuvieran otro destino que sufragar los gastos derivados de la construcción de la promoción.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de las tres acusaciones particulares, imputan a los acusados Plácido , Serafina y Bibiana , con carácter principal, la comisión de un delito continuado de estafade los artículos 248.1 , 249 , 250.1.1º del Código Penal . Entienden que los tres acusados, puestos de común acuerdo, pusieron a la venta anticipada los pisos, locales de negocio y plazas de garaje, que no se habían empezado a construir y eran vendidos sobre el Proyecto elaborado por la arquitecto designada al efecto, con el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito haciendo suyo el dinero que les entregaban los interesados en su compra sin tener la intención de realizar las obras convenidas.

Se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado 'negocio jurídico criminalizado'.

En efecto, hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 '....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, dice la STS 20-1-2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 , entre otras). De manera que, señala la sentencia 26-02-2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26- 2-90, 2-6-99 , 27- 5-03).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16- 8-91, 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

Partiendo de esta doctrina general sobre el delito de estafa, en el caso que nos ocupa se plantea la cuestión de si la actividad de los acusados constituye un mero ilícito civil, derivado de una gestión incorrecta de su actividad empresarial - especialmente la de Plácido - con un cálculo inadecuado de sus recursos económicos, o si, por el contrario, se ha producido un auténtica actividad engañosa, a través de actuaciones mendaces y torticeras tendentes a obtener un desplazamiento patrimonial por parte de Julieta , Tamara , Ceferino , Susana , Patricia , Ana , Casimiro , Sacramento , Carlos Ramón , Beatriz , Gervasio , Remigio y Iván , que han visto que no se ha realizado por parte de los acusados aquello a lo que se obligaron, la construcción de 16 viviendas, garajes y trasteros en Torrelaguna.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta probado que los acusados hayan engañado a los compradores de ninguna manera. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo finja, simule, haga creer a otro que posee una capacidad económica inexistente o que conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato o de la realización de la operación, que no podrá cumplir las obligaciones que de los mismos se deriven a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte. Y todo lo actuado pone de manifiesto que la única voluntad de los acusados, en especial de Plácido , por ser quien verdaderamente asumía la dirección y tomaba decisiones de todo tipo en el seno de la promotora 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.', era y fue, hasta su total estrangulamiento financiero, la construcción de aquellas promoción. Resulta absolutamente contrario a la lógica y a las máximas de la experiencia que quien no tiene voluntad alguna de construir una promoción de viviendas realice actos que no pueden tener otro objeto que su consecución. Citamos entre ellos los siguientes:

-La entrega el 15-07-2000, por parte de Plácido a Mercedes (dueña del solar situado en CARRETERA000 NUM004 de Torrelaguna), de la cantidad de 1.000.000 de ptas. como señal para la compra del terreno, por un precio final de 18.000.000 ptas. (Documento aportado junto a la pericial elaborada por Germán ).

-La ampliación de señal de compra, por otro millón de pesetas, del citado terreno que tuvo lugar entre las mismas partes el 04-11-2000. (Documento aportado junto a la pericial elaborada por Germán ).

-La adquisición por 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.', mediante escritura pública de 3 de enero de 2001, de la finca propiedad de Mercedes sita en la C/ DIRECCION000 NUM003 y en la C/ DIRECCION001 NUM004 de Torrelaguna, inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrelaguna, tomo NUM005 , libro NUM006 , finca NUM007 , por un precio de 10.000.000 de ptas.

- La solicitud por parte de Plácido , el 4 de diciembre de 2000, al Ayuntamiento de Torrelaguna, de Licencia Municipal de Obras para la construcción de edifico de viviendas en al C/ DIRECCION000 NUM003 y en la C/ DIRECCION001 NUM004 de Torrelaguna.

- El encargo a la Arquitecto Pura de la elaboración de un Proyecto para la Construcción de 16 viviendas, 2 locales comerciales y 16 plazas de garaje, Proyecto que fue presentado al Ayuntamiento de Torrelaguna, que el 29 de enero de 2001 otorgó la licencia de obras y por cuya elaboración fueron abonados por la promotora 2.088 ptas el 6 de agosto de 2001.

- El abono al Ayuntamiento de Torrelaguna de las tasas generadas por la concesión de la licencia para las obras(1.928.685 ptas.).

- Abonó a la Arquitecto Pura de 300.000 ptas. el 16 de octubre de 2000, en concepto de provisión de fondos. En el mismo concepto pero el 28 de diciembre de 2.000 la cantidad de 150.000 ptas.

-La elaboración por parte de la Arquitecto Pura de un Presupuesto Estimativo para la construcción del Proyecto de viviendas en la DIRECCION000 nº NUM003 de Torrelaguna, por importe de 107.786.416 de ptas.

- Solicitud por ROLCASA, S.L, a TINSA, de la tasación del valor del terreno situado en la CARRETERA000 NUM004 , en Torrelaguna, que se realizó en 22.350.202 ptas.

- Pago de impuestos derivados de la adquisición del terreno sobre el que se construiría la promoción de viviendas.

- Encargo por 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' a SONDEOS, ESTRUCTURAS Y GEOTECNIA, S.A., el 17 de abril de 2001, de un estudio geotécnico del solar de la DIRECCION000 nº NUM003 de Torrelaguna, con un presupuesto de 779.200 patas.

- Elaboración del proyecto por SONDEOS, ESTRUCTURAS Y GEOTECNIA, S.A quien emitió factura el 22 de junio de 2001 por importe de 5.507,67 ptas.

- Elaboración de publicidad sobre la construcción con el nombre 'Residencial Los Chopos', promociones y construcciones ROLCASA S.L., financiado por Ibercaja. (folios 8 y siguientes, aportado a la causa por una de las perjudicadas, Julieta como medio a través del cual supo de la promoción).

- Alquiler por 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' a ALQUIBALAT S.L. de material para la obra DIRECCION000 nº NUM003 de Torrelaguna el 30 de marzo de 2001.

- Suscripción por 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' de un Seguro Colectivo Todo Riesgo Construcción para la obra de la DIRECCION000 de Torrelaguna, con Caja de Seguros Reunidos, con una cobertura básica de 150.904.800 ptas., con abono de una prima de 181.284 ptas, con efecto desde el 14-06-01 al 14-06-03.

- 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' otorgó el 18 de mayo de 2001 escritura pública de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal, que fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

- Con fecha 18 de mayo de 2001 se formalizó por Ibercaja un préstamo hipotecario promotor a favor de 'PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' para financiar la construcción de las 16 viviendas, garajes y trasteros, por importe de 864.585,96 euros, cuya garantía hipotecaria la constituían las 16 viviendas en construcción.

- Fue presentada el 3 de julio de 2001 ante el Ayuntamiento de Torrelaguna prórroga de la Licencia de Obras inicialmente otorgada, autorizada el 19 de julio de 2001 por un plazo de doce meses. Se abonaron tasas por ello por importe de 5.000 ptas.

- 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' encargó por contrato de 31 de agosto de 2001 a 'RORAIMA S.L.' la construcción del complejo de 16 viviendas, 2 locales comerciales, piscina y 16 plazas de garajes.

- RORAIMA elaboró un Presupuesto Viviendas c/ DIRECCION000 nº NUM003 de Torrelaguna el 31 de agosto de 2001 por importe de 147.507.642 ptas. Presentó una ampliación nº 1 por importe de 971.992 ptas. el 23 de octubre de 2001, y con la misma fecha otra ampliación nº 2 presupuestada en 3.067.635. Ampliación nº 3, 4,5 con fecha 24 de enero de 2002.

- Plácido , en nombre y representación de 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.', el 30 de diciembre de 2001 contrató con Geronimo los servicios de Control de Calidad para la citada obra de Torrelaguna con un coste de 758.664 ptas.

- El 20-05-2002 la promotora suscribió un contrato de suministro de agua para la obra de la DIRECCION000 NUM003 , con vigencia hasta el 20-02-2003.

- Fueron además garantizadas las cantidades que se ingresaban en estas cuentas por 'ITALFINANZIARIA' mediante la suscripción con los compradores y la promotora de un contrato de aval con efecto desde 1 de abril de 2001 al 1 de abril de 2002. Y, por 'COMPAGNIE DES GARANTIES, S.A.' mediante contratos de aval que surtiría efectos desde el 29 de julio de 2002 hasta el 30 de marzo de 2003. Y claro que se ingresaron por al promotora las primas correspondientes; a título de ejemplo consta la remisión a la avalista ITALFINANZIARIA, por tal concepto, el 2 de mayo de 2001, de un total de 219.111 ptas.( por las garantías de Celsa , y Luis Manuel , Susana , Julieta , Tamara , Celia , Remigio , Iván ). El 28 de febrero de 2002 la cantidad de 326,47 euros (garantizando a Casimiro ). Por tal motivo COMPAGNIE DES GAANTIES reclamó a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ROLCASA S.L.' el pago de garantías por importe de 2.084,17, por las emitidas en un periodo comprendido entre el 26-06-2002 y el 20-08-2002.

- La obra continuó hasta el mes de julio de 2002, tras rescindir la promotora el 31 de julio de 2002 el contrato de ejecución de obra que tenían con 'RORAIMA, S.L.' y llegar a un acuerdo transaccional con la misma

Pero, hasta entonces fueron emitidas por RORAIMA un total de 7 certificaciones de obra, lo que suponía un 38,20 % del 100% de la construcción prevista. Así lo dijo en el acto del juicio oral la arquitecto Pura quien añadió que estaba toda la estructura y faltaban los interiores.

Constataron con sus testimonio el avance de la obra, entre otros, los testigos Patricia , Ana , Ceferino , Carlos Ramón , Celia . Dijeron que la construcción estaba levantada, que tenía toda la estructura, cubierta la parte delantera con ladrillo visto.

Por tanto, solo cabe concluir que nos encontramos ante un incumpliendo contractual derivado, probablemente, de una mala previsión económica de Plácido (así lo dijo en el acto del juicio oral el perito Germán )y de las desavenencias surgidas entre promotora y constructora durante el tiempo en que las viviendas se construyeron sobre el importe de las certificaciones, por excesivo. De esto último queda constancia no solo a través del testimonio mantenido en el tiempo y hasta el juicio oral por Plácido en el sentido de que llegó un momento que no pudo afrontar los nuevos costes, tampoco cambiar a otra constructora con costes más reducidos (por mor de una des las cláusulas contractuales que le imponía la finalización de la edificación con RORAIMA)lo que le llevó a que Ibercaja no le entregara el préstamo en su día le había otorgado para la construcción, lo que el llevó a su estrangulamiento financiero. Los compradores de las viviendas, trateros y plazas de garaje que se han visto finalmente perjudicados porque no han recibido los inmuebles y han perdido el dinero que entregaron adelantado, también dijeron -alguno con reticencias comprensibles- que Plácido les informó en su día de que tenía problemas con la constructora y que estaba tratando de buscar otra que le permitiera finalizarla. De la comunicación por escrito a los compradores de esta problemática existe abundante constancia en la causa , así, en folios 32, 42, 46, 48, 65, 76, 78, etc. En el Tomo 4 de la documental aportada por Serafina consta una carta remitida por ROLCASA a RORAIMA en la que se exponen las discrepancias económicas (157.136 euros que se reclamaban por la constructora por las certificaciones emitidas y que, según ROLCASA, la entidad bancaria había valorado en 58.000 euros). En el mismo Tomo consta el envió por conducto notarial a RORAIMA, el 3 de julio de 2002, de la carta a la que hemos hecho referencia.

La situación patrimonial en la que los acusados resultaron tras los hechos que se enjuician abunda en lo expuesto. Así, se ha aportado y consta en el Tomo 4 antes citado el original del acuerdo transaccional de 31 de julio de 2002 entre la promotora y la constructora y que se zanjó con la entrega por la primera a la segunda de, además de u dinero, un total de 7 plazas de garaje, una vivienda y cinco trasteros de la construcción, en pago de 268.447,27 euros (44.665.823 ptas.). Ibercaja reclamó judicialmente a ROLCASA el pago del préstamo hipotecario para la construcción de 16 viviendas por importe de 864.585,96 euros ante el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna en autos 246/03 , por el que se vio resarcida íntegramente. También sigue la entidad bancaria, ante el juzgado nº 6 de Móstoles, procedimiento Monitorio 659/03, en reclamación de 2.123,28 euros y ante le nº 2 de Móstoles Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 890/03, en reclamación de 516,01 euros.

Por todo lo expuesto, procede al absolución de los acusados por el delito de estafa, continuada y agravada que se les imputa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de las tres acusaciones particulares, imputan a los acusados Plácido , Serafina y Bibiana , con carácter principal, con carácter subsidiario, la comisión de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.1 ª y 74 del Código Penal . Entienden que habrían dispuesto del dinero ingresado en las cuentas abiertas por ROLCASA en Ibercaja para fines personales y diferentes de la construcción de las viviendas.

Contrariamente a los que se sostuvo por las defensas de los acusados, ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores en tanto regula las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria. La disposición adicional primera de la LOE 38/1999, mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La reciente sentencia del TS 163/2014, de 6-3 dice que la derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 EDL 1968/1807 ,sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996 EDJ 1996/10165, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Pero entendemos que no concurren en el caso los requisitos que el tipo penal exige. En primer lugar, debemos poner de manifiesto que constituye un escollo insoslayable la carencia de una pericial que analice adecuadamente la trayectoria o destino del dinero, tanto en sus entradas en las dos cuentas de las que era titular la promotora en Ibercaja como las salidas. A falta de la misma, en absoluto cabe presumir en contra de los acusados que no se destinaran a la construcción de las 16 viviendas. Porque ya hemos dicho y a ello nos remitimos para evitar redundancias innecesarias, que fue importante el porcentaje de obra realizada y muchos y cuantiosos los desembolsos económicos que hubo de afrontar la constructora, previos y cohetéanos a la construcción finalmente inacabada (compra de terreno, licencias, estudios de todo tipo, seguros, contratación de arquitecto, abonos de certificaciones de obra, primas por los avales, publicidad, etc. De todo ellos hay bastante documentación no en la causa -pese a la dilatada instrucción- pero sí finalizada esta a través de la documentación aportada antes de juicio oral por Serafina . No ha habido sociedades diferentes en la operación inmobiliaria objeto de esta causa, ni sucesión de unas por otras; solo poseía la promotora dos cuentas y en la misma entidad bancaría sin que se haya acreditado desvío de dinero de ellas; tampoco actividades tendentes a conseguir una descapitalización de la sociedad que hiciese inviable la construcción de las viviendas y, en último caso y ante la imposibilidad de construirlas, la devolución a los comparadores de su dinero trasladándolo a otras sociedades, a cuentas personales, etc.

Por último, ya no existen bienes en la promoción con lo que los perjudicados puedan obtener la recuperación de las cantidades entregadas anticipadamente para la compra de los inmuebles porque tanto Ibercaja como la constructora RORAIMA procedieron en su día contra ellos pero la mayoría de los denunciantes aún no han dirigido la acción correspondiente contra las avalistas 'ITALFINANZIARIA' y 'COMPAGNIE DES GARANTIES, S.A.', con quienes suscribieron un contrato de aval con efecto desde 1 de abril de 2001 al 1 de abril de 2002 y desde el 29 de julio de 2002 hasta el 30 de marzo de 2003, respectivamente.

TERCERO.-Se declaran de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

ABSOLVEMOSa los acusados Plácido , Serafina y Bibiana de los delitos que se les imputan, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.