Sentencia Penal Nº 813/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 474/2015 de 07 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Baltasar , contra Sentencia núm. 15/2015, de 21 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo de Sala núm. 15/13 dimanante del Sumario núm. 2/13 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería, seguido por delito de abusos sexuales contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Catalina Rey Villaverde y defendido por el Letrado Don Óscar Rodríguez Merinero.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería instruyó Sumario núm. 2/13 por delito de abusos sexuales contra Baltasar , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 21 de enero de 2015 dictó Sentencia núm. 15/2015 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.-Probado y así se declara que, el día 27 de junio de 2.012, sobre las 11,30 horas, el procesado, Baltasar , mayor de edad, sin antecedentes penales, se personó en el domicilio de su padre, Dionisio , sito en CARRETERA000 , n° NUM000 - NUM001 NUM002 , de esta Capital, en el que conviven éste con su pareja sentimental, Alejandra y la hija de ambos, Encarnacion , nacida el día NUM003 /1.996, la que padece un retraso mental moderado, presentando C.I. = 50, según la clasificación DSM-IV, la quena comprendía el alcance de las consecuencias del hecho ahora objeto de enjuiciamiento.

Como quiera que su padre no se encontraba en el domicilio, el procesado, Baltasar se marchó del mismo, diciéndole a Encarnacion que le acompañara hasta el portal del edificio, aceptando la menor dada la relación de confianza que le unía con el procesado, hermanastro de la misma por parte del padre.

Una vez en el portal el procesado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, cogió del brazo a Encarnacion , llevándola hasta el cuarto de contadores y, una vez en su interior, tras manifestarle: 'te voy a meter el pene por el culo', hizo que se agachara, bajándole las bragas tras subirle el vestido, introduciéndole el pene por la vagina, sin que empleara fuerza, no mediando consentimiento de la indicada Encarnacion , quien la decía que 'no quería ser su novia'.

Como consecuencia de tales hechos la menor, Encarnacion , sufrió un pequeño desgarro en introito, precisando para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar cinco días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLO:Que debemos condenar y condenamos a Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de SIETE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena.

Igualmente se impone al condenado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Encarnacion , a acercarse a ella  a su domicilio por un periodo de ocho años.

Condenamos al autor del delito al pago de las costas procesales y a que indemnice a la perjudicada, Encarnacion , en la persona de su representante legal, en la cantidad de cinco mil euros por el daño sufrido, más sus interesas legales al pago.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto remitido por el Juzgado Instructor que declara la insolvencia del procesado.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del procesado Baltasar , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Baltasar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.-Se interpone el presente. Recurso de Casación por infracción de Ley del artículo 849.20 de la LeCrim , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Dados los hechos que se declaran probados en la Sala no ha tenido en cuenta, dicho sea esto con todo respecto y en estrictos y exclusivos términos de defensa, lo establecido en el artículo mencionado.

QUINTO.-Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de mayo de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de noviembre de 2015, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Baltasar como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, tipificado en el art. 181, apartados 2 y 4, del Código Penal , en la redacción dada por LO 5/2010, vigente en la fecha de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.-El único motivo se ha formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero también se invoca la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Los hechos probados declaran que el día 27 de junio de 2.012, sobre las 11,30 horas, el procesado, Baltasar , acudió al domicilio de su padre, Sr. Dionisio , en Almería, en el que conviven éste con su pareja sentimental, Alejandra y la hija de ambos, Encarnacion , nacida el día NUM003 /1996, que padece un retraso mental moderado, presentando C.I.= 50, según la clasificación DSM-IV, la que no comprendía el alcance de las consecuencias del hecho objeto de enjuiciamiento.

Como quiera que su padre no se encontraba en el domicilio, el procesado, Baltasar se marchó del mismo, diciéndole a Encarnacion que le acompañara hasta el portal del edificio, aceptando la menor, dada la relación de confianza que le unía con el procesado, hermanastro de la misma por parte de padre.

Una vez en el portal, el procesado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, cogió del brazo a Encarnacion , llevándola hasta el cuarto de contadores y, ya en su interior, tras manifestarle: 'te voy a meter el pene por el culo', hizo que se agachara, bajándole las bragas tras subirle el vestido, introduciéndole el pene por la vagina, sin que empleara fuerza, no mediando consentimiento de su hermanastra, la indicada Encarnacion , quien le decía que 'no quería ser su novia'.

Como consecuencia de tales hechos la referida menor, sufrió un pequeño desgarro en introito, precisando para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar cinco días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

TERCERO.-El recurrente designa como documentos de los que deducir el error valorativo denunciado en la operación de la Sala sentenciadora de instancia, el atestado policial, las apreciaciones de los policías instructores, el informe del Instituto de Medicina Legal de Almería con respecto a algunas apreciaciones de la menor, informe del servicio de urgencias del hospital en el que fue atendida la víctima, el informe de Evaluación del Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual sobre el diagnóstico de la menor. Y se refuta lo que los informes periciales médicos denominan como 'pequeño desgarro en himen'.

Los documentos citados no tienen, por sí mismos, la consideración de literosuficientes; de la lectura de ninguno de ellos puede afirmarse que la menor consintiera libremente la relación sexual que se produjo, ni se descarta en ellos el déficit mental de la víctima, cuyo conocimiento es evidente que debe predicarse de su hermano, el ahora recurrente, lo que agrava el comportamiento de éste.

Los elementos probatorios en los que se ha basado la Audiencia para llegar a la conclusión fáctica que expresan los jueces «a quibus» en su relato histórico, son los siguientes: a) la declaración de la menor manteniendo que no prestó consentimiento; tal declaración es tomada por el Tribunal sentenciador dotada de credibilidad, lo que se analiza conforme a los parámetros acuñados por esta Sala Casacional, y se llega a la conclusión que no existe ningún móvil espurio que pueda hacer pensar cualquier vestigio de inveracidad; b) tal declaración ha sido analizada mediante el informe pericial que obra en autos a los folios 73 y siguientes, en estudio de la Fundación Márgenes y Vínculos, del Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual, y tras un pormenorizado estudio, se llega a la conclusión de que es «probablemente creíble» su relato, lo que supone una franja alta de credibilidad, no detectándose contradicciones en el relato de la menor, que aporta una información coherente, y hace referencia a aspectos cualitativos propios de un episodio de abuso sexual. Señalan los técnicos que 'tanto su lenguaje como su afecto resultan adecuados en este contexto, no detectándose en la menor motivaciones para declarar en falso. Con respecto a este informe pericial, y ya que el recurrente lo ha sacado a colación como uno de los documentos que invoca, conviene señalar que de su lectura resulta en «relación a la cuestión de si la menor había prestado consentimiento, se observa que no conoce el significado de dicho término (...) no obstante, ante la pregunta directa de si ella quería mantener relaciones sexuales con su hermanastro, la menor responde explícitamente: (...) él me dijo que sí y yo decía que no (...) nunca he querido (...), (...) no, porque no quiero ser su novia (...)».Esto se corresponde con la apreciación del Tribunal sentenciador, como expone con mucho detalle en su fundamentación jurídica.

De lo que antecede, puede fácilmente deducirse que la menor o no comprendía desde el plano cognitivo lo que significaba acceder sexualmente, o bien directamente no accedía a las pretensiones de su hermanastro, quien se valía para conseguir el abuso de un ostensible déficit mental, como se comprueba con el índice de su coeficiente intelectual, al que ya hemos hecho referencia, para conseguir esa pasividad de la menor en el acometimiento sexual, tal y como es relatado por ella, incluso no negado tampoco por el recurrente, el que quiere ver un consentimiento sexual maduro de quien no es más que una niña, y su propia hermana. Téngase en cuenta que Encarnacion contaba con 15 años en el momento de los hechos, un bajo coeficiente intelectual, que la situaba en 11 años, y unos resortes mentales muy inmaduros, como es natural.

En consecuencia, y si bien es cierto que cuando acude a la Comisaría de Policía de Almería, siendo las 16:01 del día 27 de junio de 2012, la apreciación de la funcionaria que la atiende (instructora NUM004 ) es que se ha producido una relación consentida, no toma en consideración el déficit mental que presenta la menor, y que ha sido objeto de los informes periciales practicados en autos, de manera que considera la inspectora que se ha prestado un consentimiento libre y voluntario, aunque ya debería haber sospechado ciertas dificultades cognitivas, como cuando le pregunta si antes había mantenido relaciones sexuales, y responde la menor que sí, «aunque nunca le había[n] introducido un pene en su vagina».

La inspección cierra en falso el atestado, que se ve obligada a reabrir, en el momento en que se produce una nueva declaración de la menor, pasadas solamente unas horas.

Es en el juicio oral donde queda acreditado el déficit mental de la menor y la resistencia a prestar consentimiento, aun cuando éste, de todos modos, estaría viciado por falta de capacidad para decidir y determinarse sexualmente, conforme pusieron los peritos de manifiesto en el plenario.

Cuando se trata de personas con disminución en su capacidad de determinarse libremente en materia sexual, si se trata de personas mayores de edad, las condiciones de tal consentimiento han de evaluarse conforme a las exigencias sexuales de cada persona, con sus características especiales, para no condenarlas a cualquier tipo de relación de ese tipo, lo que se produciría al tomarse en consideración que toda relación sexual fuera calificada de delictiva. Ahora bien, este no es el supuesto de autos, en donde se trata de una menor de edad, concretamente de quince años, edad muy temprana para el libre consentimiento sexual, como el legislador ha disciplinado a partir de la LO 1/2015, de 30 de marzo, que lo sitúa en dieciséis años (art. 183.1 ).

La edad mental que presentaba la menor, como puso de relieve la prueba pericial, en el plenario, quedaba establecida en unos once años de edad, lo que supone, como dice la Sala sentenciadora de instancia, que no hubo consentimiento libre y consciente por parte de la víctima.

Aparte de lo expuesto, existen corroboraciones periféricas que acreditan el acceso carnal, lo que generó un desgarro de himen, compatible con penetración vaginal, tal y como expusieron las médicos forenses ratificando su informe que obra al folio 153.

En el Servicio de Urgencias del Hospital de Torrecárdenas, se lleva a cabo informe médico, el propio día del suceso, en donde se consigna, tras el pertinente reconocimiento médico, 'pequeño desgarro en introito. Sangrado fresco y escaso. No lesiones en el ano',lo que supone según la prueba pericial, la posibilidad real de tal acceso vaginal en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

En consecuencia, existen pruebas suficientes para tener por enervada la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , tanto por la declaración de la víctima menor, reforzada en su credibilidad por los informes psicológicos, las corroboraciones periféricas, externas y objetivas, el déficit mental que impide la prestación libre del consentimiento, ante la aludida edad psicológica de once años, y el hecho de que al acusado, como hermano de padre de la menor, no pueden escaparse todas esas circunstancias, al conocer de sobra las características mentales de su hermanastra, razón por la cual debió extremar la protección sexual de quien mantenía con ella tales vínculos de sangre.

Nada se ha alegado por el recurrente sobre la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, que agrava ostensiblemente la pena, y que dada la edad juvenil del recurrente (20 años), tendrá unas consecuencias penológicas que requerirán la atención necesaria en centro penitenciario, utilizándose los resortes legales que sean precisos.

Desde nuestra perspectiva casacional, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.-Las costas procesales deben imponerse al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Baltasar , contra Sentencia núm. 15/2015, de 21 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia