Sentencia Penal Nº 813/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1444/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0012153
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1444/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 343/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS./AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
DOÑA DELIA RODRIGO DÍAZ (PONENTE)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº813/2018
En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de julio de 2018 y en el procedimiento abreviado antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: 'El acusado, Juan Luis , en fecha 12 de enero de 2014, desde el número IP NUM000 y equipo de conexión correspondiente a su domicilio, sito en DIRECCION000 , CALLE000 núm.

NUM001 , NUM002 , siendo la empresa proveedora Jazztel y titular asociado su madre, subió a su cuenta de correo electrónico DIRECCION001 (escrito todo seguido y todo con minúsculas), dos archivos informáticos identificados como 179031.jpg y 178981.jpg, que contenían imágenes de niños menores de edad con escenas y actividades sexualmente explícitas, una mostrando los genitales de una niña, y otra mostrando a una niña realizando una felación.

Tras acordarse por el juzgado de instrucción núm. 5 de Madrid, en el marco de sus diligencias previas núm. 6117/2014, por auto de 5 de enero de 2015 , librar mandamientos a las compañías suministradoras de servicios de internet para la identificación de los usuarios, y tras localizarse la IP NUM000 en DIRECCION000 , la causa fue objeto de inhibición a favor de los juzgados con sede en esta villa, entrando a conocer de la misma el núm. 5 de los de instrucción, que en el seno de sus diligencias previas núm. 990/2015 acordó, por auto fechado el 24 de marzo de 2015, la entrada y registro en el domicilio mencionado de la CALLE000 , la que se realizó efectivamente el día 26 de marzo de 2015, sobre las 9,42 horas.

En tal registro se hallaron, en el dormitorio del acusado, dos discos duros, y un pen drive, así como su teléfono móvil.

El primero de esos dos discos duros puede identificarse como interno, marca Seatgate, número de serie NUM003 . En él se localizó el programa de intercambio de archivos por internet tipo P2P ARES, detectándose descarga del archivo de nomenclatura DIRECCION002 , con términos y abreviaturas habitualmente empleados para identificar sexo con menores de edad, búsquedas con el término DIRECCION002 empleado también en este tipo de contenidos, así como más de 11.000 archivos (169 vídeos y el resto imágenes) que contenían escenas sexuales explícitas con menores de edad, siendo algunos de ellos agresiones sexuales a niños de muy corta edad.

En el segundo disco duro intervenido, que se puede identificar como interno, marca WD número de serie NUM004 , se localizaron más de 2000 ficheros que contenían imágenes sexualmente explícitas protagonizadas por menores de edad, visualizándose en algunos de ellos agresiones sexuales a niños de muy corta edad, así como mensajes de chat de carácter sexual con quienes pudieran ser menores.

En el pen drive intervenido, marca Kingston, con capacidad 4G, fueron localizadas 62 imágenes de menores de edad desnudas o en actitudes sexuales.' FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Juan Luis , con D.N.I. núm. NUM005 , como autor criminalmente responsable de un delito de posesión de pornografía infantil, de los artículos 189.2 y 189.5 del Código Penal (por tomar, respectivamente, su texto de antes y después del 1 de julio de 2015, en que entró en vigor la ley orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Pena principal de un año de prisión; Pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de un año; y Pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, u oficio, actividad o profesión que pueda tener relación con menores de edad, por tiempo de seis años.

Que debo imponer e impongo al acusado, como medida de seguridad, la libertad vigilada, por tiempo de cinco años, y la obligación, en este periodo, de participar en programas formativos de educación sexual adecuados a apartarlo de los hechos del delito por el que ha sido condenado.

Que debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas generadas por el presente proceso penal.

Que debo mandar y mando el comiso y la destrucción definitivos de los dos discos duros y el pen drive reseñados en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

La referida sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2017.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Juan Luis , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 10 de octubre de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña DELIA RODRIGO DÍAZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se interesa la nulidad de la resolución impugnada, al amparo de lo establecido en el artículo 241 de la LOPJ, por haberse producido irregularidades en el proceso y en las resoluciones judiciales que han producido infracción en los derechos fundamentales del recurrente relativos a la tutela judicial efectiva, así como derecho a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo de dicho motivo se argumenta la existencia de un déficit en la imparcialidad del juzgador, por haber desarrollado durante el acto de juicio oral una labor incompatible con la neutralidad judicial en el interrogatorio de una de las testigos que declaró en el acto de juicio, así como por realizar una interpretación in malam partem de las normas con desprecio al principio de legalidad ex artículo 25 de la Constitución.

Igualmente se interesa la nulidad por vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en derecho y por incongruencia omisiva.

Sostiene la parte recurrente que procede acordar la nulidad de actuaciones conforme al artículo 786.2 de la LECrim, así como con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11.1, 238 y 241 de la LOPJ, ya que la sentencia se funda en pruebas ilícitamente obtenidas con infracción de los derechos fundamentales del Sr.

Juan Luis a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones garantizado en los artículos 18 y 25 de la CE, al haberse llevado a cabo un registro domiciliario por un tipo penal con pena de prisión máxima de 2 años, así como por haberse practicado el registro sin estar presente el Letrado de la Administración de Justicia.

Así mismo se interesa la nulidad de la resolución por omisión en la misma de cualquier pronunciamiento sobre la prueba pericial, así como por omisión de pronunciamiento en relación con las circunstancias eximentes y atenuantes oportunamente deducidas por la asistencia letrada del penado, así como por no contener ninguna referencia al teléfono móvil del recurrente.

Finalmente se argumenta como motivo de apelación la existencia de contravención del principio de presunción de inocencia y del principio de legalidad, por error en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a su correcta valoración, así como indebida aplicación de la legislación aplicable.

Finalmente se impugna la pena impuesta al recurrente por vulneración del principio de proporcionalidad y adecuación personal de la pena ya que la sentencia impone al recurrente una pena que considera muy elevada teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales y las circunstancias concurrentes en el caso.

Con fundamento en todo lo anterior, se interesa que se estime el recurso de apelación presentado por la representación procesal del Sr. Juan Luis y se acuerde la nulidad de la sentencia de fecha 12 de julio y el auto de 22 de septiembre de 2017.

De forma subsidiaria se interesa que se estime el recurso de apelación y que se revoque la sentencia apelada, absolviendo al recurrente de los hechos por los que ha sido condenado en el presente procedimiento.

De forma alternativa se solicita que se aprecien las circunstancias atenuantes del artículo 21.1ª y 6ª del código penal, así como que se revoque la medida de libertad vigilada impuesta al acusado.



SEGUNDO.- Respecto de la nulidad de actuaciones solicitada, cabe señalar que el artículo 238 de la LOPJ establece que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6. º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

La parte recurrente interesa la nulidad de la sentencia por varios motivos: en primer lugar por la vulneración del derecho a un proceso justo, motivo que funda en la actuación del Juez a quo durante el desarrollo del proceso, entendiendo que dicha actuación supuso un déficit en la imparcialidad del juzgador con la consiguiente vulneración del derecho a obtener un proceso justo, ya que obstaculizó el interrogatorio de la defensa no dirigiendo adecuadamente el acto de juicio; en segundo lugar se pretende la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al asentarse la condena del recurrente en pruebas ilícitamente obtenidas con infracción de los derechos fundamentales a la intimidad, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones de los artículos 18.1, 2 y 3 de la Constitución, por la desproporción y falta de proporcionalidad y ponderación de los autos dictados en fase de instrucción.

Se analizarán en primer lugar los aspectos relacionados con la nulidad interesada ya que en el caso de prosperar dicha alegación no será necesario el análisis del resto de motivos de apelación invocados por la representación del Sr. Juan Luis .

Comenzando con la cuestión relativa a la nulidad por vulneración del derecho a un proceso justo centrado en la actuación del Juez a quo durante el desarrollo de la vista por déficit de imparcialidad del juzgador, el recurrente centra su motivo en el hecho de que el juez tuvo una participación activa en el interrogatorio de una de las testigos ( Enma ), obstaculizando el interrogatorio de la Defensa y permitiendo el dirigismo de la vista por el Fiscal con los testigos.

En relación con dicho motivo de impugnación es oportuno recoger la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en su sentencia de 9 de diciembre de 2011, en la que se expresa lo siguiente: "'El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental al amparo del art. 852 LECr (LA LEY 1/1882), y 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), vulneración del derecho a un juez imparcial, por entender que la intervención de la Presidenta del tribunal en los interrogatorios de los testigos excedió, en mucho, lo permitido por el art. 708 LECr (LA LEY 1/1882), y demuestra una clara toma de postura del tribunal de instancia en contra de Edemiro.

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24-2 CE, según reiterada jurisprudencia, comprende el derecho a un Juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal, proclamado en el mismo artículo 24-2 CE ( STS 47/1982, de 12-7; 44/1985, de 22-3; 113/1987, de 3-7; 145/1988 de 12-7; 106/1989, de 8-6; 138/91, de 20-6; 136/92, de 13-10; 307/93, de 25-10; 47/98, de 2-3; 162/99, de 279; 38/2003, de 27-2; STS 16.10.98, 7-11- 2000, 9-10-2001, 24-9-2004). La imparcialidad y objetividad del tribunal aparece, entonces, no sólo con una exigencia básica del proceso debido derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley ( arts. 117 CE (LA LEY 2500/1978)) como nota esencial con característica de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces y tribunales ( STS 133/87, de 21-7; 150/89, de 25-9; 111/93 de 25-3; 137/97, de 21-7; 162/99, de 27-9) sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( arts. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)) que está dirigido a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y que dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( STS 299/94, de 14-11; 162/99, de 27-9; 154/2001, de 2-7).

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo en sentencias como las del caso De Lubre, S.

26-10-84 ; Hanscrildt, S 16-7-87; Piersack, S 1-10-92; Sainte-Marie, S. 16-12-92 ; Holm, S. 25.11.93; Srraira de Larbalnón, S 22-4-94; Castillo Algar, S. 28-10-98); y Garrido Guerrero, S. 2.3.2000.

Consecuentemente el art. 24-2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que considera la existencia misma del Juzgador de no ser 'Juez y parte', si 'Juez de la propia causa', supone, de un lado, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva 'que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una 'imparcialidad objetiva', es decir -referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido en contacto previo en el Thema decidendi y por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( STS 47/98, de 2-3, 11/2000, de 27-1; 52/2001, de 26-2; 153/2002, de 22-7; y STS 1493/99 (LA LEY 4019/2000), de 21-12 ;2181/2001, de 22-11; 1431/2003, de 1-11; 70/20004, de 20-1; 1167/2004, de 22-10).

En línea en principio la moderada intervención del Presidente del Tribunal, a tenor del art. 708 LECr (LA LEY 1/1882), no conculca el derecho a un tribunal independiente e imparcial.

Según la STS 780/2006 de 3-7, ciertamente el art. 708 LECr (LA LEY 1/1882), en relación a los testigos permite que el Presidente pueda dirigirle al testigo algunas preguntas '...que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren...'. La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal ( STS 1742/94 de 29-10 ). En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad y sólo para solicitar aclaraciones. En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que deben ejecutarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 LECr (LA LEY 1/1882), que exigen una reinterpretación constitucional respectiva con el deber de imparcialidad que debe guardar el tribunal sentenciador ( STS 1450/99, de 18-121; 2030/2002, de 4-12 ), a tal respecto no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STC 188/2000, de 10-7, que advierte que esta iniciativa probatoria que exige que en todo caso con esa iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta ( STS 188/2000, 130/2002 ; 229/2003 (LA LEY 12083/2003); 334/2005 (LA LEY 297008/2005); que entendieron que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la existencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación o una toma de partido a favor de las tesis de ésta ( STS 31/2001 (LA LEY 243885/2001), de 2- 2 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708. 2 otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló '...toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente' ( STS 291/2005, de 2 de marzo).

Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, de 3 de julio).

No faltan otros precedentes en los que esta Sala ha tratado de fijar los límites del ejercicio de aquella función. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada 'prueba sobre prueba', que es aquella 'que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso' (V. STS de 16 de junio de 2004 , e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 ), al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye 'una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso'.

En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que 'ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), el presidente, por sí o a excitación de cualquier de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad de que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante'.

Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre (LA LEY 10574/2006), admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatorio del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior al ordenamiento jurídico ( arts. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre (LA LEY 154757/2006), conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) que, después del interrogatorio de las partes, 'el Presidente (del Tribunal), por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'." Examinadas las actuaciones, en concreto la grabación del interrogatorio de la testigo doña Enma , abuela del denunciado, en el juicio oral, se constata que el Magistrado alteró el orden legal del referido interrogatorio al declarar en primer lugar doña Enma , testigo de la Defensa.

La razón de dicha alteración vino determinada por el hecho de que los testigos que debían declarar en primer lugar lo hacían por el sistema de videoconferencia y, al parecer, había alguna dificultad con la práctica de la misma, lo que llevó al Magistrado a preguntar a las partes si estaban conformes con dicha alteración a los fines de no dilatar el acto de juicio, mostrando su conformidad a dicha modificación tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Defensa, por lo que ninguna irregularidad se aprecia en dicha circunstancia consentida por todas las partes intervinientes.

Del visionado del video, se desprende que la intervención del Juez a quo en el interrogatorio de la testigo sólo vino motivada por una interrupción que el Letrado hizo a la testigo mientras declaraba en el acto de la vista.

El Juez no formuló a la testigo ni una sola pregunta sino que tan sólo realizó al Letrado un comentario sobre su interrupción que, aunque quizás era innecesario, no permite a la Sala considerar que suponga un déficit en su imparcialidad a la hora de dictar sentencia, ya que no refleja ningún tipo de animadversión o enemistad hacía la testigo ni con respecto al Letrado.

No se aprecia por la Sala que la actuación del Juez a quo incurra en ningún déficit de imparcialidad, tal y como alega el recurrente, estimándose que la actuación del juez sentenciador respeta plenamente el derecho del denunciado a un juicio imparcial, por lo que el referido motivo de nulidad debe ser desestimado.



TERCERO.- En segundo lugar se interesa la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al asentarse la condena del recurrente en pruebas ilícitamente obtenidas con infracción de los derechos fundamentales a la intimidad, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones de los artículos 18.1, 2 y 3 de la Constitución, por la desproporción y falta de proporcionalidad y ponderación de los autos dictados en fase de instrucción.

Respecto de este motivo de impugnación cabe señalar que fue alegado por el Letrado de la Defensa como cuestión previa en el acto de juicio oral, siendo resuelta dicha cuestión por auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 de fecha 11 de abril de 2017 (F. 426 y siguientes).

En la sentencia impugnada nuevamente se hace referencia a dicha cuestión en su fundamento jurídico segundo, remitiéndose al auto anteriormente reseñado.

En el escrito de recurso de apelación la representación procesal del penado vuelve a señalar que la prueba objeto del presente procedimiento se ha obtenido con irregularidad, ya que no estaba presente en el domicilio la Letrada de la Administración de Justicia y que no se permitió a la abuela del acusado estar presente con él durante la entrada y registro.

A los folios 44 y siguientes de las actuaciones figura auto de entrada y registro de fecha 24 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 . No consta que dicha resolución fuese recurrida por la Defensa del acusado.

El auto establece que los hechos que están siendo objeto de investigación pudieran ser constitutivos de un delito de corrupción de menores tipificado en el artículo 189 del código penal.

Al folio 63 y siguientes consta diligencia de entrada y registro extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en funciones de guardia, respecto del domicilio del acusado.

En dicha diligencia se hace constar de forma expresa que el acusado se encuentra presente en el Registro, siendo incautado el ordenador en el que aparecen las imágenes objeto del presente procedimiento en el dormitorio utilizado por el acusado, indicación refrendada por la testigo Enma en el acto de juicio, cuando manifestó que el ordenador era de su nieto.

En presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, la Policía extrajo el disco duro del ordenador del acusado, examinándose el contenido en ordenador aportado por la Policía, procediéndose posteriormente a su precinto, así como al precinto de otros efectos, como memoria USB y teléfono móvil.

El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

En el presente caso ninguna prueba se ha obtenido de forma ilícita, ya que como se ha expuesto la diligencia de entrada y registro se realiza en presencia del recurrente, del que no consta en las actuaciones que se encuentre incapacitado, cuando éste no se halla detenido todavía y con motivo de una investigación policial previa.

El Tribunal Supremo ha señalado que "Hemos dicho en la STS 786/2015 de 4 de diciembre (LA LEY 191140/2015), que se remite a la STS 342/2013, 17 de abril (LA LEY 37037/2013), que '...el acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE (LA LEY 2500/1978) ). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información íntimamente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

Constan en las actuaciones los autos de fecha 8-9-2010 y 1-3-2011 (folios 641 y 673 del Tomo II), que autorizan a la Policía Judicial, a identificar a la persona a quien corresponda la dirección IP donde se encontraba el archivo pedófilo denunciado, así como el registro de su domicilio y la obtención del material pornográfico. En la parte dispositiva del auto de 1-3-2011 que acuerda la entrada y registro del domicilio se hace constar lo siguiente: 'con el fin de proceder a realizar una inspección en los ordenadores ubicados en los domicilios de instalación de las líneas asociadas a los IP investigados, así como para proceder a la intervención de los distintos dispositivos informáticos de almacenamiento en los que es susceptible que puedan hallarse pruebas e indicios que puedan servir para el esclarecimiento de un delito de distribución de pornografía infantil a través de internet así como cualquier delito que pudiera tener relación con los hechos, se autoriza así la entrada y registro en el domicilio del acusado en la localidad de DIRECCION003 .' Por tanto, el acceso al ordenador del recurrente, sí estaba respaldado por resolución judicial y no puede ser considerado como prueba ilícita.

Dicho acceso, además, no fue prospectivo, puesto que el recurrente estaba siendo investigado por un delito de tenencia y difusión de pornografía infantil y existían indicios suficientes contra él tal como se hace constar en las dos resoluciones judiciales citadas con anterioridad.

Por este motivo, la legalidad de la intervención del material que el recurrente cuestiona, queda totalmente justificada y no se vulnera derecho fundamental alguno".

En el presente caso obra al folio 23 y siguientes auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid de fecha 5 de enero de 2015, librando mandamiento judicial al proveedor de internet 'Jazz Telecom' con el fin de investigar la dirección IP número: NUM000 correspondiente al ordenador del acusado.

Posteriormente se dictó auto de entrada y registro en el domicilio del acusado, que se practicó con todas las garantías y sin constatar ninguna irregularidad procesal susceptible de dar lugar a su anulación por vulneración de los derechos fundamentales del acusado.

Por lo expuesto en el presente fundamento jurídico debe ser desestimada la petición de nulidad deducida por la representación procesal del recurrente.



CUARTO.- Seguidamente se analizará el motivo de apelación referido a la omisión en la sentencia de la prueba pericial solicitada por la Defensa, así como por omisión de pronunciamiento en relación con las circunstancias eximentes y atenuantes oportunamente deducidas por la asistencia letrada del penado, así como por no contener ninguna referencia al teléfono móvil del recurrente.

Se comenzará el análisis del motivo por la cuestión referida a la omisión en sentencia de cualquier referencia a las circunstancias atenuantes deducidas por la Defensa del Sr. Juan Luis .

En la conclusión cuarta del escrito de defensa que obra a los folios 357 y 358 se pretende la circunstancia eximente del artículo 20.1 del código penal o, alternativamente, las circunstancias atenuantes del artículo 21.1º, 6º o 7º del texto punitivo.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se valora expresamente la capacidad cognitiva y volitiva del acusado, en el sentido de considerar que el acusado tiene sus facultades íntegras y sin ningún tipo de merma con fundamento en el informe médico forense obrante en la causa, valorando de forma expresa documental privada obrante al folio 121 en el sentido de no otorgar al referido documento valor probatorio para justificar la apreciación de una eximente o atenuante ya que no consta que el mismo fuese ratificado en el acto de juicio por sus autores, además de hacer referencia a un problema de lenguaje del acusado en su etapa infantil.

Con dicha valoración es evidente que la sentencia se ha pronunciado expresamente sobre la eximente y la circunstancia atenuante referidas a la capacidad mental del acusado.

En el nº 6 del artículo 21 del código penal se regula la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia apelada omite cualquier pronunciamiento sobre la referida circunstancia atenuante.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 2014 establece que " La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio (LA LEY 106689/2012) , STC nº 78/2013 (LA LEY 35000/2013) de 18 de abril y STS 126/2014 de 21 de febrero (LA LEY 17644/2014))" La omisión apreciada en sentencia integra una incongruencia omisiva o de fallo corto que constituye un ' vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87 (LA LEY 97652-NS/0000), de 23 de junio, 8/1998 (LA LEY 1394/1998), de 22 de enero y 108/1990 (LA LEY 1494- TC/1990), de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial ( STS de 9 de octubre de 2001 y 29 de mayo de 2008) estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo , de 20 de junio , de 6 de julio y 20 de septiembre de 2.001).

De acuerdo con lo expuesto, como dice la STS 303/2008, de 29 de mayo (LA LEY 74059/2008), 'el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril (LA LEY 7812/1996) y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 (LA LEY 1489- TC/1990), 128/1992 (LA LEY 1988- TC/1992), 169/1994 (LA LEY 17173/1994), 91/1995 (LA LEY 13092/1995), 143/1995 (LA LEY 11310/1995) y 58/1996 (LA LEY 7812/1996)). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita." ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 de marzo de 2012) Aplicando esta doctrina el presente caso, la lectura de la sentencia impugnada pone de manifiesto el olvido en la misma de la alegada aplicación de dilaciones indebidas, sobre la que ninguna mención se hace en los fundamentos de derecho. Así las cosas es claro que el Juzgador de instancia ha incurrido en una incongruencia omisiva con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva e incumpliendo a la vez el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el artículo 120.3º de la C.E.

Dicha omisión tiene indudable trascendencia penológica, al haberse impuesto unas penas superiores al mínimo legalmente previsto para el delito enjuiciado, de modo que de la eventual admisión de la atenuante podrían derivarse efectos minorativos en orden a la sanción impuesta.

Tal omisión no puede ser subsanada en esta segunda instancia puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992, 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro.', por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia. De manera que el remedio para la subsanación de un vicio procedimental afectante a un derecho fundamental (como lo es el de incongruencia omisiva) es la declaración de nulidad de la sentencia, interesada por la representación procesal del Sr. Juan Luis , con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que se dicte nueva resolución que, con absoluta libertad de criterio, se pronuncie sobre la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Atendiendo a lo establecido en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes, habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr.

Juan Luis , deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Luis contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2018, en el Procedimiento Abreviado número 343/2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 , aclarada mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2017, que se revoca y deja sin efecto a fin de que se dicte otra nueva conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.