Sentencia Penal Nº 814/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 423/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0006617

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000423/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000053/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

D. urg 68/09

Apelante Isabel y Andrés

Abogado JOSEFA BERNAD VICENTE y JOSE ANGEL QUERO CALDERON

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 814/09

ILTMOS. SRES.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintiocho de diciembre de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 257, de fecha 21 de octubre de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000053/2009, habiendo actuado como parte apelante Isabel y Andrés , dirigido por el Letrado Sr./a. BERNAD VICENTE, JOSEFA y QUERO CALDERON, JOSE ANGEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "que debo condenar y condeno a Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar, del art. 153.1 y 3 del C.P, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de adicción al alcohol , a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse, a menos de 200 metros, a Isabel, así como comunicar con ella, durante 3 años en ambos casos, así como al pago de las costas.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Andrés como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena , del art. 468.2 del C.P, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Andrés del delito de lesiones del art. 148.4 del C.P, que se le imputaba.

En concepto de responsabilidad civil, deberá Andrés indemnizar a Isabel mediante el pago de 1.350 euros , con los intereses del art. 576 de la LEC".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Isabel

Andrés el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 24/12/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En relación al recurso de apelación interpuesto por el penado, procede confirmar la condena por el delito de quebrantamiento. Como sostiene el informe de Fiscalía impugnando el recurso "al tratarse, la orden de alejamiento quebrantada, de una pena impuesta por Sentencia firme, no queda a disposición de las partes la pérdida de vigencia de la misma. Por lo tanto aunque es cierto que el penado y la perjudicada fueron al juzgado, con el fin de retirar la petición de alejamiento, no lo es menos, que por éste no se le notifico resolución alguna que acordara la anulación de la prohibición. En definitiva, entendemos que no hay error posible que exima de responsabilidad al recurrente , por cuanto la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento.".

Se trata del problema de la eficacia del consentimiento o asentimiento de la víctima a quien se trata de proteger con la orden de alejamiento, cuestión sumamente polémica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida , por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento. Y esa doctrina fue aplicada por esta Sala en algunas resoluciones.

Posteriormente, la Sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007, entendió que la anterior Sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la administración de justicia , que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes , porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal, ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusa y en consecuencia procede confirmar la Sentencia recurrida, como postula el informe de Fiscalía de 23-4-09 .

Segundo.- En relación con la atenuante de embriaguez apreciada en Sentencia, conjuntamente con la agravante de reincidencia, el recurso del penado se dirige contra la individualización de la pena, al haberse Impuesto la pena máxima de 1 año de prisión , sin haberse compensado ambas circunstancias , solicitando la mínima de 9 meses de prisión. Por el contrario, las acusaciones consideran que no debe apreciarse dicha circunstancia, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso interpuesto en este punto concreto por la acusación particular.

Como establece la Sentencia de esta Sala nº 217/07 de 9-3-2007 (F. derecho segundo).

"La consideración jurídica de embriaguez, o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación sería o profunda de las facultades psíquicas , intelectivas o volitivas (art. 21. 1 ) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. S.T.S. 1.672/1.999 , de 24-11 ). (S.TS 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación-en la imputabilidad del reo actúa de las siguientes maneras:

1 °.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano, antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal intoxicación etílica plena.

2°.- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta facultadas intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo ejecución de los hechos.

3°.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21,2° del Código Penal incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

4°,- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente( apreciarse la atenuante analógica. (SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

Para determinar tales escalas de embriaguez o de la intoxicación con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hecho mismos".

En el presente caso la sentencia impugnada valora los testimonios de ambas partes, además de la documental aportada , que acredita la antigüedad de la adicción y su vigencia relatada por la propia víctima, no contando que la misma fuese provocada con el propósito de delinquir.

Ello determinó la correcta aplicación de la atenuante de adicción al alcohol hecha por la Juzgadora de instancia, encargada de valorar la prueba en su conjunto, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E.Crim, y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa , cobra especial relevancia, al poder observarse directamente las exposiciones y reacciones de las partes, testigos y peritos, estimándose parcialmente el recurso interpuesto por la Defensa, moderándose la pena en atención a la concurrencia de dicha circunstancia, a 10 meses de prisión, en vez de 1 año de prisión que es la máxima posible , solicitada por el M.F , en ausencia de atenuante.

Tercero.- Respecto del segundo motivo de apelación alegado por la acusación particular, consistente en que la condena debería haber sido por delito de lesiones del artículo 148.4 del Código Penal .

La calificación jurídica efectuada en la Sentencia recurrida es conforme a Derecho, porque las lesiones que sufrió la perjudicada, como consecuencia de la paliza que le propinó el penado, sólo precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento medico posterior, tal y como declaró el Médico Forense en el plenario.

Según establece la jurisprudencia, a efectos penales, por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de lesiones , ha de entenderse aquel sistema o método que utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención (ST.S. de 6 de febrero de 1993 ), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1º "in fine" del C. Penal de 1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (art. 147.1º ) (STS 1089/1999, de 2 de julio y de 11 de diciembre de 2.000 );

Por ello el M. Fiscal solicitó subsidiariamente al delito de lesiones del artículo 148 la aplicación de delito de maltrato familiar de 153. 1 y 3 , pidiendo la pena máxima de 1 año, a lo que se adhirió la apelante.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada. (239 y 240. 1 L.E.Crim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Andrés y desestimando el recurso interpuesto por la representación de Isabel, contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELCHE en el Juicio Oral - 000053/2009, revocamos la misma en el único particular de reducir la pena impuesta por el delito maltrato a 10 meses de prisión en vez de 1 año de prisión, manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos, con declarando de las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.