Sentencia Penal Nº 815/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2254/2006 de 05 de Octubre de 2007

PRIMERO.- Atipicidad del hecho probado.

Con escaso rigor técnico el primer motivo del recurso acumula los reproches, por un lado, de indebida aplicación de los tipos penales de falsedad -arts. 390.1 y 392.1- y estafa -248 y 249 - en relación con el art. 74, todos del Código Penal y, por otro lado, de vulneración de la garantía de presunción de inocencia, lo que hace al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como infracción de ley.

Por lo que se refiere a la imputación del delito de falsedad conviene recordar el tratamiento dado a la denominada falsedad ideológica en el Código Penal vigente. Inicialmente se cuestionó si había sido destipificada. En particular en lo relativo a determinadas modalidades de aquella, que, se estimó, puede ser reconducida al tipo del art. 390.1.2 del Código Penal, (en línea con lo dispuesto en el ordinal 9º del art. 302 del Código Penal de 1973 ) cual es el supuesto de las denominadas facturas falsas.

Da cuenta del debate, entre otras la sentencia de 26 de febrero de 1998 que incluye un voto particular acerca de la supuesta despenalización de la denominada falsedad ideológica.

La Sentencia de esta Sala de lo Penal del TS de 24 enero 2002 recuerda la subsistencia de algunas falsedades denominadas doctrinalmente ideológicas. La falsedad ideológica del particular continuará siendo típica bajo el Código Penal de 1995 (art. 390.1.2 ) cuando el documento, las facturas "...constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a las sociedades de leasing a las que iban destinadas..." La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.

Relevantes en la misma línea han sido la sentencia 1/1997 de 28 de octubre y las de 25 de junio y 14 de diciembre de 1999 : De éstas últimas, como recuerda la de 24 de enero de 2002, "...parece emerger un nuevo criterio para demarcar la frontera entre la pura falsedad ideológica impune -faltar a la verdad en la narración de los hechos-, y la simulación de documento encuadrable en el art. 390.1.2 : cuando la autenticidad se refiere al origen creador del documento. Y así, se dice: si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él, su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el núm. 2.º del art. 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número cuarto del art. 390 del CP en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999 , recordada entre otras muchas en las Sentencias de este Tribunal 900/2006 de 22 de septiembre y 63/2007 de 30 de enero , se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP , optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad.

En esa línea se sitúa ya la sentencia 2028/2002 de 2 de diciembre en que estima típico el comportamiento de confección de albaranes cuyo contenido era íntegra y radicalmente mendaz creando de ese modo un instrumento mercantil "ex novo" que simula una relación jurídica absolutamente inveraz

Igual doctrina, esta vez con consecuencias de absolución, mantiene la sentencia 667/2007 de 12 de julio referente a un supuesto de factura en que lo mendaz es la inclusión de algunas partidas que no corresponde a la realidad junto a otras operaciones facturadas y sí realizadas, en una relación verdaderamente existente. Concluimos entonces que "...Esa modalidad falsaria no es típica cuando es cometido por particulares (art. 392 Cp ), pues la factura se corresponde a una efectiva reparación, no aparece alterada en sus contenidos y si se falta a la verdad en un concreto apartado de su contenido."

Es de resaltar que, en el caso que ahora examinamos, ni las acusaciones ni la sentencia de instancia se cuidan de precisar que ordinal, del apartado 1 del art. 390 del Código Penal , es el que admite los hechos probados como típicos. En la impugnación del recurso el Ministerio Fiscal hace referencia a que los hechos constituyen el tipo del nº 1º de dicho apartado 1 del art. 390 del Código Penal. Pero, si hemos rechazado la subsunción en el 390.1.2 del Código Penal de la falta de verdad sobre la naturaleza de la mercancía que se hizo figurar en las notas de entrega, con mayor razón hemos de rechazar la intención de subsumirla en el tipo del art. 390 1.1º del mismo texto legal.

Tal tipo hace referencia a las "alteraciones" en un documento. Esa producción de un "otro" exige un "previo" contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc..). También se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente es confeccionado. Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del nº 1º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal "alterar un documento" incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones.....

Sin embargo, la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido documentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la realidad. De ser así la descripción típica abarcaría toda mendacidad del contenido del documento, sin más límite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido falso verse, haciendo los demás tipos inútiles.

Los hechos probados de la sentencia recurrida en este caso, a los que debemos atenernos, solamente afirman:

a) Que D. Juan Enrique , acusado conforme con su condena, suscribió unas notas de entrega.

b) que en ellas se hacía constar que por la empresa Chapas Esteso S.A. se entregaba a Marqueterías y Fajardos 2000 S.L. unas partidas de madera.

c) que sobre la naturaleza de lo entregado se hizo figurar que era contrachapa, cuando en verdad era de madera de cerezo, de mucho mayor valor.

Es evidente que, no cuestionándose la realidad de la entrega de madera, y que ésta tuvo lugar entre las citadas empresas y que la persona que figura en la nota es la que realmente la confeccionó, se está en el caso de un enunciado mendaz, emitido por particular, que no implica la total ficción o simulación del origen de la emisión del documento, ni ficción en cuanto a la autenticidad o identidad de los sujetos que se dicen intervinientes. Por ello no se rebasa conforme a la consolidada doctrina anteriormente expuesta el ámbito de la falsedad ideológica por particular en los casos que aquella considera que es atípica. Por más que resulte de obvia relevancia económica el dato objeto de la falsa narración escrita en la nota. Ni ello es la alteración del nº 1º ni la simulación del nº 2º del apartado 1 en ambos casos del art. 390 del Código Penal . En consecuencia limitándose el comportamiento imputado a enunciar un hecho diverso del verdadero, siendo el autor un particular, por aplicación del art. 392 del Código Penal el mismo no puede considerarse autor del delito de falsedad por el que viene condenado.

Por ello el motivo debe ser estimado.

Lo anterior releva del examen del resto del contenido de este motivo.

SEGUNDO.- Inexistencia de hechos probados que permitan afirmar que ha sido cometido un delito de estafa.

El delito de estafa exige como elementos: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado; b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad; c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero; d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero; e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia; f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro (en este sentido puede consultarse, entre las más recientes, nuestra Sentencia TS 63/2007 de 30 de enero, con las SSTS 17/2005 y 267/2006 ).

La narración de hechos probados de la sentencia recurrida ante nosotros omite datos esenciales que permitan afirmar que concurren los elementos exigidos.

En primer lugar el muy transcendente de identificar quien era el sujeto destinatario de las notas con contenido mendaz que confeccionaba el acusado condenado D. Juan Enrique . Y ello es relevante porque, si la situación de apariencia falsaria se creaba, con dicho mendaz contenido del documento, para originar un desplazamiento económico, fruto del comportamiento engañoso que creaba aquella situación, resulta esencial determinar quien había de percibir esa falsa apariencia (creyendo que se entregaba chapa y no madera de cerezo). Solamente así se podrá saber si, dadas las características o contexto de dicha apariencia y del sujeto al que se pretende engañar, la apariencia creada es suficiente, o no, para adquirir relevancia penal, y si los actos posteriores dando lugar al desplazamiento patrimonial tienen en ese engaño su causa.

No nos es dado afirmar que la omisión de tal dato en los hechos declarados probados obedece a un simple olvido que, por lo demás, quepa suplir con la concisa literatura de los fundamentos jurídicos. La narración de hechos probados es perfectamente compatible con un comportamiento ilícito penalmente, pero de heterogénea tipicidad. Examinadas las actuaciones puede comprobarse que es un hecho admitido por el acusado condenado que las citadas notas se elaboraban por triplicado (dato esencial olvidado en la sentencia recurrida) procediéndose a destruir las que correspondían al vendedor (la acusadora Esteso de la que el citado D. Juan Enrique era empleado), y al destinatario comprador. Así pues, tal comportamiento no tendría por objeto inicial generar en la entidad propietaria de la mercancía a que se referían las notas ningún tipo de engaño que diese lugar como efecto a un acto de disposición patrimonial que, en cuanto efecto, habría de ser posterior en el tiempo. La ambivalencia del discurso sobre hechos probados de la sentencia deriva de su notoria insuficiencia para reportar el presupuesto fáctico necesario para la afirmación de que ha sido cometido el delito de estafa y no el de hurto, o, en su caso, de aclararse la precisa relación del sujeto con la entidad perjudicada, apropiación indebida.

Lo que desde luego no incluye aquella narración es cual sea el momento en que el eventual sujeto pasivo de la estafa que se imputa, resulta engañado, ni cual ha sido su acto de disposición que derivó en el lucro que, efectivamente lograron ilícitamente los autores. Ni siquiera cabe decir que fuese la extensión de notas de entrega, de mendaz contenido, las que dieron lugar a que ese acto de disposición se efectuase. Entre otras cosas porque resulta obvio que tales notas de entrega se extienden cuando, después de tomada la madera y entregada al transportista, éste las conduce al destino en que los autores se aprovecharían de la misma. Es decir que la efectiva disposición patrimonial causante del perjuicio, y correlativo ilícito enriquecimiento, es anterior al comportamiento engañoso, cuya finalidad no sería otra que la de, en caso de producirse el descubrimiento de la sustracción, aminorar el importe de la responsabilidad exigible.

Por ello, también este motivo debe ser estimado y, en consecuencia dictarse segunda sentencia absolviendo a los recurrentes de los delitos por los que venían condenados.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en el condenado no recurrente concurren las mismas razones que determinan la absolución de los recurrentes -insuficiencia de los hechos probados para subsumirlos en los tipos de falsedad y estafa por la que se produce la condena- debe extenderse a dicho penado la absolución que se declarará en la segunda sentencia.

CUARTO .- La parte acusadora Chapas Esteso S.A. interpuso también recurso de casación por el que, supuesta la condena de todos los acusados, la responsabilidad civil debía proclamarse solidaria. Fundó el recurso en la infracción de ley con invocación del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 116.2 del Código Penal, que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal.

Es obvio que, dado el éxito del recurso de las partes condenadas y la extensión de su efecto al condenado no recurrente, este motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del recurso de la acusadora Chapas Esteso S.A. deben correr a su cargo y que debemos declarar de oficio las costas derivadas del interpuesto por los condenados Begoña , Jesús Manuel y Jesús Carlos .