Sentencia Penal Nº 815/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1767/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934586,914933800

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0032597

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1767/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 658/2013

Apelante: D./Dña. Ismael

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL GARCIA ESPINAR

Letrado D./Dña. BELEN ARIAS ARRIBAS

Apelado:

Procurador D./Dña. MARIA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 1767-14

Juzgado Penal nº 35 de Madrid.

Juicio Oral 659-13

SENTENCIA Nº 815/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dª. MARÍA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 658/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante Ismael y como apelado el Ministerio Fiscal y Joaquina , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de Septiembre de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue condenado por sentencia de 13 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , a la pena entre otras de prohibición de aproximación a su exesposa Joaquina ratificándose en la sentencia la medida cautelar acordada por resolución judicial de 26 de enero de 2010 hasta la firmeza de la resolución. El acusado fue notificado de la orden que le había sido impuesta y de las consecuencias de su incumplimiento el mismo día en que se dictó , a pesar de que la citada notificación se haga constar que se hizo el día 13 de enero de 2010. La referida sentencia fue revocada parcialmente por la AP de Madrid por Sentencia de 24 de enero de 2011 condenando a Ismael como autor de una falta de injurias imponiéndole la pena , entre otras de 6 meses de prohibición y de comunicación con su exesposa Joaquina .

A pesar de conocer la existencia de la orden y las consecuencias de su incumplimiento, el día 27 de abril de 2010,el acusado se encontró con Dña Joaquina por la calle San Sebastian de la localidad de Colmenar Viejo y dirigiéndose a ella le pidió que le entregara una chaqueta de ante de su propiedad. Al día siguiente, a las 13:01 el acusado llamó desde su teléfono móvil NUM000 al teléfono fijo del domicilio fijo de la Sra. Joaquina , situado en la CALLE000 de Madrid, y al contestar su hija le pidió que le pasara a su madre para hablar con ella. Candelaria colgó el teléfono y a las 13:02 horas, el acusado nuevamente llamó por teléfono siendo contestada la llamada por Dña. Joaquina a la que felicitó por su cumpleaños.

No ha quedado acreditado que la noche del 26 al 27 de abril de 2010, el acusado se aproximase a la vivienda de su exesposa ni que el día 6 de mayo efectuara ninguna llamada al teléfono fijo del domicilio de Joaquina .'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Blas como autor penalmente responsable del delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar, ya descrito, no concurriendo circunstancia alguna modificativa y de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 28 de Noviembre de 2014 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un cuatro motivos:

error en la apreciación de la prueba

infracción de ley por no cumplimiento de uno de los requisitos para la concurrencia del delito del artículo 468 del C. Penal que nos ocupa.

infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del C. Penal en relación al artículo 66 del mismo texto legal

infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del C. Penal en relación al artículo 74 del mismo texto legal al considerar que no estamos ante un delito continuado.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto en la sentencia impugnada de manera clara y coherente se explican los motivos por los cuales ha sido desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y apelante, motivos que no son otros que los derivados de la correcta apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

De entrada hemos de indicar que con criterio ecuánime en la sentencia se declaran probados determinados hechos que fueron objeto de acusación y otros, por el contrario, se declaran como no probados. Tal extremo, que es destacado negativamente por la parte apelante, se explica perfectamente en la sentencia impugnada y es consecuencia lógica de la prueba practicada en el acto del juicio oral, siendo así que determinados hechos aparecen claramente corroborados por datos periféricos y pruebas objetivas y no sólo por la declaración de la denunciante, y otros no tienen dicha corroboración periférica objetiva y por ello no se consideran acreditados.

De una parte se declara probado que el día 21 de Abril de 2010 el acusado y apelante, se encontró con la perjudicada en una calle de Colmenar Viejo y lejos de no aproximarse a la misma o de no comunicarse, se dirigió hacia la perjudicada y protegida por la medida a interesarse por su cazadora de ante. Tal extremo, además de indicado con toda rotundidad por la denunciante, fue reconocido , tal cual se recoge en los hechos probados por el denunciado y apelante.

En segundo término se declaran probadas dos comunicaciones telefónicas llevadas a cabo de manera consecutiva por el apelante respecto a la protegida por la medida , comunicaciones telefónicas que tienen lugar el 22 de Abril de 2010 a las 13,00 horas y a las 13,02 horas, que fueron acreditadas por la prueba testifical en la persona de la denunciante, por la prueba testifical en la persona de la hija común de denunciante y denunciado y por la prueba testifical absolutamente imparcial y objetiva del agente de Policía Local con carnet profesional 45.478 que comprobó en el terminal de la perjudicada el rastro telemático indeleble de la realidad de las llamadas efectuadas desde el móvil del denunciado. Por todo lo expuesto este primer motivo de impugnación no puede prosperar.

En otro orden de cosas, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, la prueba testifical y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Alega en segundo lugar la parte apelante que no concurriría el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 468 del C .Penal al no existir dolo, intención delictiva por parte del acusado.

Exige la jurisprudencia para el cumplimiento del tipo penal del artículo 468 del C. Penal , la concurrencia de un elemento objetivo ( el no cumplimiento de la pena o medida cautelar ), un elemento subjetivo ( conocimiento y por tanto intención del sujeto activo de incumplirla ) y un tercer elemento normativo ( existencia de una condena o medida cautelar emanada de sentencia firme o auto ). En tal sentido se pronuncian Sentencias de nuestro T. Supremo de 30.10.85; 30.3.92 y 29.1.94 y de las Audiencias Provinciales, concretamente Toledo 24.7.97 y Guadalajara 30.10.97.

En efecto alega la parte apelante que no concurriría dicho elemento subjetivo , en especial respecto al primero de los hechos declarados probados, el referido al día 21 de Abril de 2010, en la medida en que se trató de un encuentro casual. No podemos compartir dicho criterio pues, como bien se dice en la sentencia impugnada, si bien inicialmente se declara probado que el encuentro fue casual, la posterior conducta del denunciado, una vez acontecido dicho encuentro casual, demuestra una clara intencionalidad de desobedecer la orden de alejamiento dictada. Si partimos de un encuentro casual, nada más fácil que darse la vuelta, alejarse del lugar, no dirigirse a la persona protegida. No es eso lo que lleva a cabo el denunciado, sino que opta por dirigirse a su mujer solicitándole que le devuelva una cazadora de ante. Es decir lleva a cabo un acto de comunicación directo , no intrascendente y con clara vulneración de la orden de alejamiento e incomunicación que le afectaba, por lo que la intencionalidad delictiva es patente. Este segundo motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

TERCERO .-Alega en tercer lugar la parte apelante infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal en relación al artículo 66.1.2 del mismo texto legal , solicitando la aplicación de pena inferior en un grado.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el presente caso nos hallamos con una duración de la tramitación de la causa que es excesiva en términos objetivos, ya que se trata de un hecho no extremadamente complejo, que ocurre en Abril de 2010 y se juzga en Septiembre de 2014, es decir , cuatro años y cinco meses después. Ahora bien no sólo basta para apreciar la dilación indebida que estemos ante una tramitación de duración excesiva atendiendo a la complejidad esencia del asunto investigado, sino que debe examinarse caso a caso , si ha habido periodos de inactividad procesal injustificada.

La causa se ha demorado en su tramitación, si bien, se fueron practicando diligencias de manera continuada y sólo se han detectado tres periodos de inactividad relevantes. Uno derivado de la tramitación y resolución del recurso interpuesto por la defensa contra auto de incoación de procedimiento abreviado, que supuso entre Junio de 2011 y Mayo de 2012, que la causa estuviera paralizada a espera de resolución del recurso por parte de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial. Un segundo periodo de paralización de unos 9 meses entre providencia de fecha 4 de Mayo de 2012 y providencia de fecha 12 de Febrero de 2013 y un tercero de otros nueve meses entre la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal, Diciembre de 2013 y el señalamiento a juicio. Este último periodo de paralización a la espera de celebración de juicio oral no es en absoluto extraordinario, sino, dada la carga de trabajo de nuestros Juzgados de lo Penal, relativamente corto. El primer periodo señalado de paralización, provocado por recurso que interpone la defensa ante la Audiencia Provincial, tampoco es extraordinariamente largo dada la carga de trabajo de algunas secciones de esta Audiencia Provincial y en consecuencia, aún reconociendo y admitiendo la existencia de una dilación indebida, la misma no puede ser considerada como muy cualificada por lo ya expuesto. En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de apelación en dicho extremo , considerando concurrente la atenuante de dilaciones indebidas como simple, siendo así que de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.1 del C. Penal la pena ha de permanecer invariada, pues ya se impuso la pena mínima prevista en la legislación vigente, atendiendo a que estamos ante un delito continuado del artículo 74 del C. Penal , como veremos en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO.-Finalmente alega la parte apelante infracción de ley por aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del C. Penal . Al haber desestimado las pretensiones iniciales que se exponían en el recurso de apelación , la consecuencia inevitable es la de desestimar esta última pretensión.

Efectivamente se considera acreditado que el día 21 de Abril de 2010 el acusado quebrantó la orden de alejamiento y comunicación acordada. Lo mismo hizo al día siguiente , día 22 de Abril, mediante dos llamadas consecutivas sobre las 13,00 horas. Podemos convenir con la defensa que las dos llamadas consecutivas del día 22 de Abril, por su proximidad temporal, podrían considerarse un solo hecho. Ahora bien tenemos dos hechos, uno el 22 de Abril y otro el 21 de Abril, separados por más de veinticuatro horas y además con una dinámica delictiva algo diferente. Ello implica la concurrencia inequívoca de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del C. Penal , lo que obliga a imponer pena en su mitad superior y en consecuencia, aún contando con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena finalmente impuesta de 9 meses y 1 día de prisión, es perfectamente ajustada a derecho. El motivo no puede prosperar.

QUINTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación formulado por Ismael , contra la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2014 , dictada por el Juzgado Penal nº 35 de Madrid en el Juicio Oral nº: 658-13, confirmandola mencionada resolución, salvo en considerar concurrente la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal en relación al artículo 66.1.1 del mismo texto legal , sin que ello implique modificación de la pena impuesta en la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.