Sentencia Penal Nº 815/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1502/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RAA 1502/2014

PA 242/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

SENTENCIA Nº815/2014

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 23 de octubre de 2014

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 242/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido de oficio por un delito de robo, contra el acusado Ignacio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 29-7-2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Pérez Saavedra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, con fecha 29-7-2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'ÚNICO-. El día 17 de marzo de 2.014, el acusado D°. Ignacio , con ánimo de ilícito enriquecimiento, acudió a la Pastelería Praga, sita en la c/ Antonio López 63, propiedad de D°. Maximiliano y se dirigió a la dependienta D. Secundino y, mientras le mostraba un cuchillo de sierra y punta afilada de 10-15 cm de hoja que llegó a ponerle junto al costado, le exigió que abriera la caja, a lo que accedió la Sra. Secundino , tomando el acusado de su interior la cantidad de 151 euros.

En ese instante accedió al lugar desde una planta sótano el Sr. Maximiliano contra el que el acusado se dirigió esgrimiendo el cuchillo, logrando así abrirse paso hasta la puerta, por la que abandonó el establecimiento llevando consigo la suma antes referida.

El acusado es adicto a cocaína que consumo fumada y le ha sido diagnosticado un trastorno paranoide de la personalidad con rasgos antisociales. No resulta probado que al tiempo de los hechos sufriera una fase comicial de su patología. Las referidas circunstancias limitan levemente la capacidad del acusado de comportarse conforme al conocimiento del carácter antijurídico de su conducta, que sin embargo conserva'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Ignacio en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a D. Maximiliano con la suma de 151 euros y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Ignacio se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, salvo el inciso 2º del párrafo 3º, que se sustituye por: 'Las referidas anomalías limitaban notablemente sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas'.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de impugnación de la sentencia, que denuncia indefensión por falta de motivación de la pena, no puede prosperar.

Es cierto que no se motiva extensamente dicha individualización, pero lo que se refleja en el FD 5º de la sentencia es más que suficiente para cumplir con ese requisito.

Al calificarse los hechos como un delito de robo con uso de armas, consumado, es inequívoco que por imperativo del art.242.3 del CP . la pena mínima imponible se sitúa en 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, desde el momento en que el tipo básico se sanciona con una pena de 2 a 5 años y el apartado 3º obliga a imponerla en la mitad superior, es decir, entre 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años.

El que se aprecie una atenuante analógica simple en nada afecta a la pena impuesta. De acuerdo con la regla 1ª del art.66, cuando concurre una sola circunstancia atenuante se debe aplicar la pena en la mitad inferior a la que fija la ley, por lo que la horquilla penológica estaría comprendida entre 3 años, 6 meses y 1 día y 4 años y 3 meses de prisión.

SEGUNDO.-El denunciado error en la apreciación de la prueba tampoco puede prosperar.

Visionada la grabación del juicio remitida en soporte digital, ha de concluirse que el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y que la valoración de la prueba se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Los dos testigos presenciales de los hechos confirmaron que se utilizó un cuchillo como medio intimidatorio. Y aunque es verdad que la empleada del establecimiento no fue del todo rotunda en el particular de sí llegó a tocarle con el cuchillo en el costado, lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia solo se dice que llegó a ponérselo junto al costado, por tanto, no se afirma que le rozara ni que le pinchara con él, lo cual a juicio de este Tribunal no tiene especial relevancia, porque el mero hecho de situárselo a la altura del costado y próximo a él, aumentó la capacidad agresiva del acusado y creó un riesgo para la víctima.

TERCERO.-La denunciada infracción por inaplicación del art.242.4, menor entidad de la violencia, también debe decaer.

Como se refleja en la STS de 22-1-2004 , FD 2º:

"3. En cualquier caso, no tiene razón la recurrente. Ciertamente, el art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecte del texto anterior del art 242.3 CP , que: 'En atención a la menorentidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. Pero conviene tener presente, en primer lugar, como recuerda la STS 458/2009, de 13-4 , con cita de las Sentencias 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 , que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

La STS de 27-11-2012, núm. 921/2012 nos recuerda que el apartado 4° del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Igualmente nuestra STS de 22-12-2009, núm. 1352/2009 , recuerda que el art. 242.3 CP regula(ba) una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1).

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1°) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2°) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente".

Pues bien, en el presente caso, ni la intimidación ejercida ni las restantes circunstancias permiten aplicar el subtipo atenuado.

Para empezar, y aunque el cuchillo no era demasiado grande tampoco puede predicarse de él que tuviera escasas dimensiones (contaba con 10 o 15 cm. de hoja) lo suficiente como para causar graves lesiones; cuando, era de punta y de sierra. Además, no se limitó a exhibirlo a cierta distancia, sino que se lo colocó a la empleada a la altura del costado, al igual que luego se lo blandió al jefe del establecimiento; sin olvidar que según la declaración de la testigo, cuando se impacientó por el retraso en la apertura de la caja: le empujó y 'me hacía daño'.

A ello hay que añadir que el delito se cometió en establecimiento abierto al público, que el montante de lo sustraído, sin ser elevado, alcanza la suma de 151 euros y que fueron dos las personas intimidadas, aunque el propietario sufrió la intimidación cuando el acusado pretendía abrirse paso hasta la puerta, ya con el dinero en su poder.

CUARTO.-Por el contrario, el último motivo de impugnación de la sentencia si debe ser acogido en parte.

Como se refleja en la STS de 1-12-2008 :

"recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que 'las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CPart.20 .2 EDL 1995/16398 art.21 .1 EDL 1995/16398 ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 '...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas".

Sentado lo anterior y atendiendo a los informes del SAJIAD y del centro penitenciario, en especial, el informe psiquiátrico emitido por el especialista en psiquiatría del Centro penitenciario de Soto del Real, ha de concluirse que debe apreciarse como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la eximente incompleta del art.21.1º, en relación con el art.20.2 del CP , en lugar de la atenuante analógica reconocida en la sentencia recurrida.

Por un lado, puede considerarse suficientemente acreditado que el acusado es dependiente a la cocaína. Ese es el diagnóstico que efectúa el SAJIAD en un extenso informe, que no puede cuestionarse porque en buena medida se haya elaborado a través de la información que facilita el acusado, aparte de que se alude también a que sufrió un ingreso por alteraciones del contenido del pensamiento (ideación delirante) y en la sensopercepción (alucinaciones).

Ese informe cuenta con otras corroboraciones como son la documentación médica remitida por los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Soto de Real, obrante a los folios 268 y 270, en los que se refleja, en el apartado correspondiente a 'Juicio clínico al ingreso' - Consumo abusivo de sustancias tóxicas-. Asimismo, al folio 272, se recoge parte de su historial médico en el que se refleja, de forma manuscrita, 'vómitos hasta ayer', también: 'refiere no tener problemas, solo el de la abstinencia'.

Así y partiendo de que presenta una trayectoria de consumo de cocaína que se remonta a los 16 años (y por tanto, de larga duración), que ha derivado en un trastorno por dependencia a la cocaína, según el mencionado informe del SAJIAD (f.258), el tema de debate se contrae a determinar si esa adicción grave debe asociarse con alguna causa deficitaria del psiquismo.

La respuesta ha de ser afirmativa. Y ello es así porque se cuenta con un informe psiquiátrico en el que se pone de manifiesto que el acusado está diagnosticado de trastorno paranoide de la personalidad con rasgos antisociales desde los 18 años, así como de abuso/dependencia de sustancias psicóticas, lo que tiene perfecto encaje en un supuesto de eximente incompleta, tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, pues entre las causas deficitarias del psiquismo se alude a 'leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad'.

Además, y a pesar de que no debe confundirse una esquizofrenia paranoide o una paranoia con un trastorno paranoide, tal y como se razona en la STS de 12-3-1996 , pues la personalidad paranoide no es una psicosis, sino una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad, en dicha sentencia se le viene a equiparar a las psicopatías, para concluir que"esa personalidad es en conclusión un síndrome mental de rasgos acentuados".

Pero es que en la STS de 17-2-1995 se viene a admitir que la personalidad paranoide puede operar como una eximente incompleta cuando actúa en conjunción con una vieja drogadicción, la embriaguez .......

Razones por las que debe rebajarse la pena en un grado, de acuerdo con el art.66, regla 2ª del CP . lo que significa que la horquilla penológica resultante estaría comprendida entre 1 año, 9 meses y 16 días y 3 años y 6 meses de prisión.

La pena a aplicar en el presente caso se sitúa en la de 2 años y 3 meses de prisión y no en la mínima imponible. Lo justifica el que esa disminución de la responsabilidad penal no es especialmente notable dentro de la calificación de semieximente, aparte de que la forma de comisión de los hechos alcanzó cierta gravedad. No en vano fueron dos las personas intimidadas, hubo persistencia a la hora de lograr la consecución del apoderamiento, presionando a la empleada del establecimiento, y podían haber accedido terceras personas dado que se produjeron los hechos en horario comercial.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ignacio , contra la sentencia de fecha 29-7-2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , que se revoca parcialmente en los siguientes particulares:

Se aprecia la eximente incompleta del art.21.1, en relación con el art.20.2 del CP .

Se sustituye la pena impuesta por la de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN.

Se confirma el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.