Sentencia Penal Nº 815/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1839/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0042750

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1839/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 130/2013

Apelante: D. /Dña. Porfirio

Procurador D. /Dña. DAVID MARTIN IBEAS

Letrado D. /Dña. FRANCISCO PEREZ BOBILLO

Apelado:

SENTENCIA Nº 815/2015

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 1404/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido de oficio por un delito de atentado contra el acusado Porfirio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y dicho apelante, representado por el Procurador don David Martín Ibeas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen: 'Primero.- Sobre las 23 horas del día 10- 03-12, el acusado Porfirio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la estación sur de autobuses de esta ciudad, profiriendo grandes voces por no poder adquirir un billete para Orense, al estar ya cerrada la estación, discutiendo por tal motivo con dos vigilantes de seguridad. Personados dos policías nacionales, no consiguieron tranquilizarlo, llegando el acusado a intentar golpear con la cabeza a uno de ellos, y a lanzar puñetazos con un móvil en la mano, alcanzando la boca del agente número NUM000 , por lo que procedieron a su detención.

Segundo.- A consecuencia de lo anterior, la policía nacional sufrió contusión facial, de las que curó en 4 días, sin incapacidad para el desempeño de sus obligaciones habituales, tras inicial asistencia facultativa, no quedando secuelas.

Tercero.- El acusado, el día y hora señalados, tenía sus facultades disminuidas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas. Por aquella época era consumidor de benzodiacepinas y de metadona, prescritas en proceso de deshabituación al consumo de opiáceos y de cocaína, sustancias que no consumía desde noviembre del año anterior, al menos.'

Y cuyo FALLO dice: ' Que debo condenar y condeno a Porfirio , como autor responsable de un delito de atentado, concurriendo las circunstancias atenuantes de embriaguez y de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de las costas procesales.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, la representación procesal de Porfirio interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que alegó error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, en cuanto condena a Porfirio como autor de un delito de atentado tipificado en el artículo 550 del código Penal , sin que haya quedado acreditada la comisión del mismo en virtud de la prueba practicada en el plenario. Error en los hechos declarados probados y en su tipificación, por lo que no cabe afirmar que sea responsable de los mismos en concepto de autor. Solicitud de que la atenuante de dilaciones indebidas se aplique como muy cualificada. Y respecto de la atenuante de embriaguez, que su aplicación determine la absolución del acusado, al encontrarse en situación de anulación absoluta de sus facultades de conocimiento y discernimiento.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el recurso que la sentencia ha incidido en error en la valoración de la prueba, en cuanto ha condenado a Porfirio , como autor de un delito de atentado tipificado en el artículo 550 del código Penal , cuando no ha quedado acreditada su comisión a tenor de la prueba practicada en el plenario.

Asimismo considera que dicha sentencia ha incidido en error al tipificar los hechos se ha declarado probados como delito de atentado, por cuanto que no cabe afirmar que el acusado sea responsable de dicho delito, al faltar el elemento subjetivo, integrado por el ánimo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad. Ello debido a que el acusado se encontraba en una situación de anulación absoluta de sus facultades de conocimiento y discernimiento, como muestra el informe pericial y su estado de agitación, por lo que le era imposible dirigir conscientemente sus agresiones al rostro de la agente y percibir lo que ocurría a su alrededor, desconociendo que eran policías, los que trataban de reducirlo. Lo que sustenta en las declaraciones de los policías, en especial, al acreditarse por las manifestaciones prestadas por la agente con número de placa NUM001 , que Porfirio , no tenía pleno conocimiento de lo que hacía, puesto que, pretendía comprar un billete de autobús, cuando la estación estaba cerrada, y por el informe pericial ratificado por don Juan Luis .

Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

Si bien el Tribunal Constitucional, ya en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Pero en todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quoapreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., debe ser rectificado sólo cuando se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, que hace posible en tales casos que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria apreciada por el juez a quo.

Lo que no acontece en el caso examinado en el que, al contrario de lo que se aduce en el escrito de interposición del recurso, se ha vertido en el acto de celebración del juicio prueba válida de contenido incriminatorio suficiente para permitir acreditar los hechos que sido declarados probados, hechos que revisten los requisitos necesarios para ser tipificados en el artículo 550 del código Penal . Por cuanto que a través de las declaraciones testificales de los policías y la prueba médica documentada, ha resultado acreditado que requerida la intervención de los policías, a raíz de que el acusado estaba discutiendo a grandes voces con los vigilantes de seguridad de la estación de autobuses, cuando trataban de calmarle, aquél les acometió físicamente, intentando golpear con la cabeza a uno de ellos y, al no conseguirlo, cogió el teléfono móvil en la mano y empezó a lanzar puñetazos, alcanzando con el mismo en la boca a la agente número NUM000 , a consecuencia de lo cual resultó con lesiones. Debiendo resaltar la STS 93/2008, de 15 de febrero , que reiterando muchas otras anteriores declara que la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional', recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española '.

- Ninguna duda cabe de que tal y como ha valorado el juzgador, en el caso de autos concurren los requisitos del delito de atentado. Conforme la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS, 27-10-93 , 25-10-96 y 29-5-00 , entre otras muchas), el delito de atentado a la autoridad o a sus agentes, que sanciona a los que los acometan o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se halle ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas, viene exigiendo además del "dolo genérico" como requisito subjetivo del delito, la presencia de un «animus» específico; puede manifestarse en forma directa (cuando el sujeto persigue realizar la acción en menoscabo del principio de autoridad), o como «dolo de consecuencias necesarias» (cuando, aun persiguiendo otras finalidades, el sujeto sabe y acepta que el principio de autoridad queda vulnerado a consecuencia de su actuación).

De acuerdo con la jurisprudencia mencionada el «dolo genérico» abarca la calidad del sujeto pasivo y la circunstancia de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo.

A su vez, el «dolo específico» o elemento subjetivo del injusto estriba en el ánimo de menosprecio, escarnecimiento o vilipendio del principio de autoridad o de la dignidad de la función pública, y ello, no en abstracto, sino hecho efectivo merced al acometimiento, empleo de fuerza, intimidación o resistencia graves, contra las personas que en el caso concreto encarnan y exteriorizan el ejercicio de aquella función.

Como todo factor subjetivo, la afirmación de intencionalidad del sujeto exige del Tribunal un juicio de índole valorativa para determinar su existencia y eficacia; si bien la jurisprudencia del TS establece que dicho ánimo -se presume insito en la realización de las conductas descritas en el referido precepto- en tanto no conste que el autor actúe impulsado por móviles estrictamente personales, ajenos por completo a la esfera de actividad legal o funcional de la autoridad, agente o funcionario ( SS 16-6 y 15-9-89 ; 22-2-91 ; 14-2 y 19-11- 92 y 10-11-93 . Suele reiterarse que el ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido.

Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencian la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad.

Y en el caso examinado el juzgador ha entendido acreditada la concurrencia de los requisitos del delito de atentado, dado que el acusado llevó a cabo dos actos de acometimiento. En el primero, intentó dar un cabezazo uno de los agentes, y en el segundo, lesionó a un agente al darle con el teléfono en la boca. Actos acometimiento que se produjeron en el curso de una intervención policial, en la que los agentes intentaban razonar con Porfirio , sobre la imposibilidad de comprar un billete cuando la taquilla estaba cerrada; sin que dichos agentes hubieran incidido en extralimitación ni empleo de fuerza en momento alguno. Tampoco ha tenido duda alguna el juez a quo de la concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues los agentes iban uniformados y estaban en el uso de sus atribuciones, tratando de convencer a Porfirio , y tranquilizarle, cuando éste llevó a cabo los dos actos referidos de acometimiento contra los mismos, conducta que implica el desconocimiento del principio de autoridad.

Independientemente de que el acusado se encontrara bajo los efectos del alcohol, en modo alguno produjo -como posteriormente se examinará- el efecto que se propugna en el recurso, la anulación absoluta de las facultades de conocimiento y discernimiento el acusado, de modo tal, que le fuera imposible dirigir conscientemente sus agresiones al rostro de la agente y percibir lo que ocurría su alrededor, sin saber por lo tanto que quienes trataban de reducirlo eran policías.

Por lo que al concurrir los presupuestos necesarios para haber procedido a condenar al acusado como autor de un delito de atentado, sin que la sentencia haya vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional, ni incidido en error de valoración de la prueba, procede desestimar los motivos del recurso.

SEGUNDO.-La solicitud de que la atenuante de dilaciones indebidas se aplique como muy cualificada, debe ser desestimada.

A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. (. . . ).

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

En el presente caso nos encontramos ante una causa cuya tramitación tan sólo ha sufrido una paralización, desde la diligencia de entrada del procedimiento el juzgado de lo Penal, de fecha 15 de abril de 2013, hasta que se acordó el señalamiento del Juicio Oral el día 12 de septiembre de 2014, un año y cinco meses. Ni dicho lapso temporal ni el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos el 10 de marzo de 2012, hasta que se celebró el juicio oral, puede servir de base para la aplicación de la circunstancia de dilaciones extraordinarias e indebidas prevista en el artículo 21.6 del código Penal , como muy cualificada sino como atenuante simple tal y como ha sido apreciada.

TERCERO.-También procede mantener la atenuante de embriaguez aplicada en la instancia ( art 21.2 en relación al 20.2 del C.P .).

Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 747/2013, de 26 de febrero , con cita de la STS 632/2011 de 28.6 , que a su vez recoge la doctrina de las SSTS 625/2010, de 6 de julio , y 713/2008, de 13 de noviembre , recuerda que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir:

a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 'fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'. Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( art. 20.1 CP ).

b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión ( art. 21.1 CP ).

c) Cuando la embriaguez no sea habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y

d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Las SSTS 21.9.2000 y 20.4.2005 , interpretando el actual art. 20 del Código Penal , matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 del Código Pena , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el Código Penal de 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 del Código Penal la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto'.

-En el presente caso, el acusado en su declaración manifestó recordar el día que pasaron los hechos y los golpes de su cuerpo, recordó que había fallecido su abuela y que tenía que recoger lo del fallecimiento de ella, que pidió un billete pero no se lo quisieron dar, lo que no recordó -en ejercicio de su derecho de defensa ex art 24.2 CE -, es haber dado un golpe a un agente con un móvil. Añadió haber visto bastante 'alboria', porque llevaba bastante ingesta, y las distintas sustancias que había ingerido. El juez a quo ha valorado para considerar el estado de embriaguez en el que se encontraba el acusado al tiempo de los hechos, como atenuante simple, que se hallaba más que ante una merma de las facultades intelectivas, ante la de sus facultades volitivas, disminuyendo los mecanismos de inhibición y de autorregulación de la conducta, propios de un estado de euforia tras la ingesta de alcohol. Lo que ha sustentado en que prueba de ello era que el acusado consiguiera golpear en la cara a una de las gentes con el teléfono móvil, lo que implica que tenía conservadas sus facultades de coordinación. A lo que se une el parte de asistencia facultativa prestada al detenido que obra al folio 14, en el que no se recoge mención alguna sobre el estado de embriaguez, ni que se le instaurara o prescribiera tratamiento alguno para paliar sus efectos. Sin que dicha conclusión resulte desvirtuada por el informe del Director del Centro de Tratamiento de Adiciones de Cáritas Madrid, centro en el que el acusado consiguió totalmente la deshabituación a la heroína y cocaína, y en 6/6/12 se le estaba realizando disminución de las benzodiacepinas prescritas para tratar su adicción. Persistía consumo perjudicial de alcohol. Lo que tiene su refrendo en el resultado del análisis de orina del mes de marzo de 2012 (correspondiente a la fecha de los hechos) que dio positivo únicamente a benzodiacepinas (fols 85 y 96). Ha valorado la sentencia que de dicho informe no se infiere el estado que presentaba en el momento concreto de los hechos, pero si su proceso de deshabituación a tales sustancias, constando la abstinencia las mismas desde meses antes, según las analíticas que se le realizaba. Por lo que como refleja la sentencia, cabe a lo sumo admitir que el consumo de alcohol interactuó con el de los medicamentos, pero aún así no se advierte la existencia de un estado de intoxicación grave, que hubiera requerido asistencia médica, sin perjuicio de valorarlo a la hora de proceder a la individualización de la pena.

Por lo que concurriendo dicha circunstancia atenuante de embriaguez, junto a la de dilaciones indebidas, ha aplicado el artículo 66. 1. º del código Penal , y rebajando en un grado la pena prevista el artículo 550.2 (más beneficioso que el reformado por LO 1/15 ), ha impuesto la pena en el límite inferior, pena de tres meses de prisión, valorando el resto de las circunstancias concurrentes, y en especial, la mayor disminución de las facultades volitivas derivada del consumo de alcohol como consecuencia de la ingesta de benzodiacepinas, aún en dosis terapéuticas.

Decisión que procede confirmar por cuanto que de la pericia emitida en el acto de celebración del juicio por parte del director del Centro de Tratamiento de Adiciones, resulta no haberse practicado al acusado ningún informe psicológico o psiquiátrico y la titulación del informante era la de Educador Social.

Procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO.-.No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Porfirio , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid , que procede confirmar, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.