Sentencia Penal Nº 815/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 65/2013 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 65 / 13

Origen: Diligencias Previas nº 5520/07

Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 65 / 13

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 815/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

En Madrid a uno de Diciembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PA 65-13 , seguida por delito de asociación ilícita en la que aparece como acusado, Arturo , de nacionalidad española, con DNI: NUM000 , nacido en República Dominicana el NUM001 de 1988, hijo de Felicisimo y de Brigida , representado por Procurador Sra. Revillo Sanchez y defendido por Letrado Sr. Fernandez Bermejo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de asociación ilícita de los artículos 515.1 y 5 y 517.2 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 2 años de prisión, accesorias, multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros y costas, por delito de asociación ilícita. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 30 de Noviembre de 2015 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Que en la tarde del día 25 de Agosto de 2007, Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue identificado en las proximidades de la calle San Mateo de Madrid. El acusado se había reunido en el lugar junto a otros jóvenes. No consta acreditado que la banda latina 'Dominican Don,t play' ( en adelante DDP) constituyera entonces una asociación ilícita.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones de los agentes de Policía Nacional que acudieron al acto del juicio oral e igualmente de la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones, prueba pericial ratificada y ampliada en el acto del juicio oral.

Por razones de mera operativa procesal, comenzaremos por examinar las razones, basadas en el material probatorio aportado en el acto del juicio oral, por las que no consideramos acreditado que la banda latina 'DDP', en el momento del hecho a que se contraen las presentes actuaciones, constituyera una asociación ilícita en los términos del artículo 515 y 517 del C. Penal , texto vigente en el momento del hecho.

En varias ocasiones han tenido ocasión de pronunciarse diversas secciones de esta Audiencia Provincial en relación a si la banda latina DDP constituye o no asociación ilícita. En concreto en Sentencias de fechas 30 de Noviembre de 2012 , sección 1ª; de 16 de Noviembre de 2012, sección 6ª; de 14 de Marzo de 2011, sección 29; de 14 de Septiembre de 2009, sección 7 ª; de 12 de Mayo de 2008, sección 6 ª, ..., en todas ellas de manera expresa y determinante se establece que no consta acreditado que la banda latina DDP consitutuya asociación ilícita en los términos del artículo 515 y 517 del C. Penal .

Precisamente en una de las sentencias citadas, la de fecha 16 de Noviembre de 2012, de las más recientes, dictada por la sección 6 ª, expresamente se recoge: 'Los criterios que marca la jurisprudencia para apreciar que concurre una asociación ilícita de las previstas en el art. 515.1º del CP EDL1995/16398 , esto es, las que tienen por objeto cometer algún delito u otras infracciones penales son los siguientes ( SSTS 1/1997, de 28- X ); 234/2001 , de 23-V ; 421/2003, de 10-IV ); 415/2005, de 23-III ; 2006 , de 23-X; y 50/2007 , de 19-I : La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.

En el delito de asociación ilícita del art. 515.1 -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

Como puede comprobarse, al margen de la exigencia lógica de una pluralidad de personas, el Tribunal Supremo destaca las notas de una cierta organización de mayor o menor complejidad, la estabilidad o permanencia en el tiempo, y el que tenga por objeto social la comisión de delitos, o, en su caso, y después de la reforma LO 11/2003, de meras faltas de forma organizada , coordinada y reiterada.

Por su parte, en el ámbito de la doctrina, un sector ha destacado como características propias de la naturaleza del tipo penal el tratarse de un delito de preparación y de peligro abstracto, en cuanto que se criminalizan conductas previas a las que constituyen el Derecho penal nuclear, por lo que el delito cumple fundamentalmente funciones de prevención general, y podría alcanzar hasta las fases previas a la preparación de un delito, esto es, hasta lo que podría estimarse la pre-preparación delictiva. Y no sólo en el ámbito material o sustantivo, sino también en el procesal, pues permite iniciar las investigaciones penales con anterioridad a que se hayan constatado indicios de la comisión de un delito concreto. Se busca el fundamento político-criminal en la peligrosidad que conllevan las asociaciones criminales al diluirse en el grupo el sentimiento de responsabilidad y alcanzar, pese a ello, una mayor eficacia en la planificación, comisión y encubrimiento del delito. También se le ha enmarcado en el ámbito doctrinal el delito de asociación ilícita dentro de los delitos obstáculo, al considerarlo un delito obstativo de los delitos-fin.

Otro sector doctrinal, que se puede considerar incluso dominante, no centra el injusto del tipo penal en el peligro para los bienes jurídicos individuales sino en el menoscabo directo de otros bienes jurídicos colectivos autónomos: la paz jurídica, la seguridad pública, el orden estatal, e incluso el monopolio de la violencia por el poder coactivo del Estado, esto es, evitar la arrogación por parte de una organización delictiva del ejercicio de derecho pertenecientes al ámbito de la soberanía del Estado. Conceptos todos ellos, sin duda, teñidos de una importante dosis de indeterminación y amplitud. Como antes ya se ha anticipado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece adherirse en su concepción del bien jurídico a esta segunda línea doctrinal..

Ciñéndonos al caso presente, es evidente que los Dominican don,t play en el territorio de la Comunidad de Madrid está integrada por una pluralidad de personas y tiene una organización muy compleja. Y otro tanto puede decirse del requisito de la permanencia, habida cuenta que la banda se fundó en febrero el 23 de diciembre de 2004 cuando un grupo de dominicanos decidieron crear la banda 'Dominican don,t play' DDP- formada por jóvenes de nacionalidad dominicana, por lo que lleva operando varios años.

Así las cosas, sólo nos queda por analizar el requisito legal del objetivo o fin de realizar actividades delictivas. Pues bien, es aquí donde entiende este Tribunal que no resulta acreditado en el plenario dicho extremo'.

Hacemos nuestros los fundamentos jurídicos expresados en dicha resolución de la sección 6 ª de la Audiencia Provincial en la meritada sentencia, que recoge anteriores criterios muy similares expuestos en las otras sentencias a las que también hemos hecho referencia e igualmente coincidimos con dicha resolución y con las similares en la no acreditación del último de los requisitos de la asociación ilícita, es decir, que la finalidad de la asociación sea precisamente la de cometer delitos.

Una cosa es que los miembros de la asociación cometan delitos y que los cometan en grupo y otra es que la asociación tuviera por finalidad la comisión de hechos delictivos, como objeto social, como pretensión de la existencia de la misma.

Desde luego y como acertadamente se ha señalado en otras Sentencias relativas a otras bandas ('Ñetas'), concretamente en Sentencia de fecha 25 de Julio de 2007 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, se hace difícil , por no decir imposible, una acreditación documental de un acta fundacional en la que expresamente se declare que la finalidad de dichas bandas, es la comisión de hechos delictivos.

El fenómeno sociológico de las bandas latinas, que surge ante el vacío que generan tanto la desestructuración familiar, como la falta de atención de los servicios estatales en determinados extractos sociales, entre adolescentes escasamente integrados, es por esencia clandestino, opaco, con perfiles poco claros. Es por ello que aspirar a encontrar una prueba documental basada en estatutos , leyes escritas, documentos fundacionales, ..., es inviable. En algunos casos ( 'Latin King,s), sí ha habido antecedentes jurisprudenciales de dichos rastros documentales, pero no es lo habitual y desde luego, en relación a la banda DDP, no existe.

Ahora bien que no pueda encontrarse fácilmente un documento acreditativo de tal finalidad delictiva como elemento del objeto social en la actividad de un determinado grupo de personas o asociación, no obsta a la posibilidad real de su acreditación, pero tendrán que existir otros medios de prueba.

En el caso que nos ocupa dichos elementos probatorios lo consituyen lo que la jurisprudencia ha denominado 'informes de inteligencia'( Sentencia de esta Audiencia Provincial sección 15 de fecha 2 de Febrero de 2007), que constituyen meras manifestaciones de los agentes especialistas en el estudio, vigilancia y control de las bandas latinas, agentes pertenecientes a la Brigada Provincial de Información.

No vamos a poner en duda , mucho menos esta sección de la Audiencia Provincial, ni el mérito del trabajo policial de dichos agentes , ni la veracidad de las manifestaciones de los mismos, simplemente hemos de indicar que las conclusiones que los citados agentes expresaron en el acto del juicio oral, son conclusiones que no aparecen acreditadas, en el presente caso, por otra prueba objetiva. Son por tanto, meros estudios sociológicos, de extraordinario valor y que ayudan al control de las actividades delictivas que pudieran cometer los miembros de la banda, pero la declaración de los agentes de Policía Nacional NUM002 , Inspector Jefe de la Brigada Provincial de Información y la del agente NUM003 , no colma las expectativas de prueba en relación al elemento fundamental que nos ocupa, es decir, que la finalidad de la banda era cometer delitos.

No obstante tal información les consta en su condición de responsables policiales del estudio y control de los citados grupos, siendo tales fuentes de información realmente diversas y no necesariamente directas ( testimonios de miembros de otras bandas, estudio de las identificaciones en las que dichas personas estaban juntos, estudio de alguna de las detenciones,...).

Tampoco queremos minimizar el riesgo delictivo y social que la existencia de este tipo de grupos y en concreto los DDP implican. Dicho riesgo y la necesidad de control de sus actividades, mediante el correspondiente reproche penal a los actos delictivos que cometan, son circunstancias que no debemos perder de vista. El riesgo de este tipo de organizaciones es ingente para el resto de la sociedad y en mayor medida, incluso, para los propios miembros de la misma, que se ven envueltos en una espiral de violencia y de actividades delictivas, de la que difícilmente pueden salir sin ayuda. Se trata simplemente de ajustar a los parámetros del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de cumplir con el rigor de las normas procesales, cualquier tipo de investigación en relación a la concurrencia de los elementos que integran un tipo penal y máxime un tipo penal como el que nos ocupa, de peligro en abstracto y de castigo de actos preparatorios.

No considerando acreditada la existencia de todos los elementos que integrarían el tipo penal del delito de asociación ilícita en relación del artículo 515 y 517 del C. Penal , en relación a los DDP, resulta superfluo interrogarse sobre si el acusado pertenece a dicha asociación o grupo, si es o ha sido miembro activo de la banda o grupo juvenil, ya que , en relación a dicha acusación resultará absuelto.

Ciertamente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2014 , citada por el Ministerio Fiscal pudiera hacernos pensar que el criterio jurisprudencial respecto a la banda DDP ha variado. Ahora bien, en primer término dicha sentencia cita a la banda DDP de manera tangencial, no directa y además equiparándola sin más argumentos al resto de bandas latinas. En concreto la sentencia citada hace referencia expresa a miembros de la banda Los Trinitarios, no a miembros de DDP. En segundo término dicha sentencia recoge las modificaciones operadas en virtud de la Ley Orgánica 5/10 , que no estaba en vigor en el momento de ocurrir los hechos que hoy juzgamos y en tercer lugar este Tribunal en fecha 13 de Noviembre de 2013 dictó sentencia absolutoria, confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2014 , en relación a otros acusados que fueron en su día imputados por el mismo delito que nos ocupa , estando dichos acusados exactamente en las mismas condiciones que Arturo , a quien no se pudo juzgar en dicho momento al hallarse en ignorado paradero. Por todo ello deberá dictarse sentencia absolutoria.

Segundo.- De conformidad a lo previsto, sensu contrario, en el artículo 123 del C. Penal deberán declararse de oficio las costas del juicio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Arturo del delito de asocación ilícita por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de la Admón. de Justicia de lo que doy fe.-