Sentencia Penal Nº 815/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 266/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona. P.Abreviado nº 46/16

Rollo de Apelación nº 266/16-MK

SENTENCIA

Ilmo Sr. Presidente

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

En Barcelona a veintinueve de noviembre de dos mil dieciésis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 46/16 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por delito de hurto en grado de tentativa, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Benito , representado por la Procuradora Dª Mercè Pijoan Badia, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de julio de 2015 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 46/16, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, a excepción del apartado donde se afirma la participación del acusado D. Benito en los hechos de que fue víctima Dª Andrea , al no haber quedado acreditado el concierto con las personas que sustrajeron a la misma su bolso, ni que dicho acusado ejecutara acto alguno que supusiera aportación de un elemento esencial para la materialización del citado apoderamiento del bien ajeno.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionó el acusado D. Benito la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia ya que la misma no autorizaba a atribuirle la autoría del delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 234.1 , 16 y 62 del C. Penal por el que fue condenado en dicho pronunciamiento, habiéndose infringido el art 24.2 de la CE ante la inexistencia de prueba de cargo que posibilitase entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. Si se analiza cuidadosamente la sentencia impugnada se constata que en ella viene a admitirse que otras dos personas ya juzgadas y condenadas en trámite de conformidad fueron las que materializaron la sustracción del bolso que Dª Andrea tenía depositado en el suelo, logrando una de ellas distraerla mediante el mecanismo descrito en el 'factum' del pronunciamiento apelado, lo que fue aprovechado por la otra para coger dicho bien, una vez lo cual ambas se introdujeron en un vehículo con el que emprendieron la huida.

Así las cosas, la condena del acusado Sr Benito como coautor del delito se asentó en que, a juicio del órgano de instancia, el mismo se había concertado con quienes sustrajeron el bolso ajeno, así como con otra mujer en situación de rebeldía, para obtener un ilícito beneficio patrimonial mediante el apoderamiento del reseñado efecto, esperando a bordo del vehículo Seat Córdoba matrícula HG...WD para emprender la huida una vez se subieran al mismo los autores materiales de la sustracción.

El Tribunal, discrepando con la valoración hecha por el Juzgador 'a quo' entiende que los hechos que han quedado acreditados no autoriza a atribuir al acusado Sr Benito la responsabilidad criminal que se le atribuyó en la sentencia apelada.

El art. 28 del C. Penal de 1995 considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos lo elementos del tipo; bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución --coautoría adhesiva o sucesiva-- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Por otro lado, se suele hablar de 'participación' delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la 'participación' se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no 'realizan el hecho', a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato ( art 28 párrafo 1º del C. Penal ), pero establece que el inductor y el cooperador necesario 'también serán considerados autores'.

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o 'pactum scaeleris'. Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su 'eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción' (entre otras STS de 16 de junio de 1991 ). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la 'necesidad' para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la 'conditio sine qua non', la de 'los bienes escasos' y la del 'dominio del hecho'. Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o 'pactum scaeleris'. El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

De todo ello se infiere que no podría ser suficiente para atribuir al acusado Sr Benito responsabilidad criminal a título ya de autor material ya de cooperador necesario, la existencia de un mero dolo compartido con los coacusados que se apoderaron materialmente del bolso propiedad de la Sra Andrea en la forma ya reseñada y que ya han sido juzgados y condenados, es decir, un previo y mutuo acuerdo entre ambos. Para poder ser autor se precisaría además que durante la fase de ejecución el Sr Benito hubiese aportado un elemento esencial para la realización del propósito común o, lo que es lo mismo, que hubiese realizado una parte necesaria en la ejecución del plan global. Del mismo modo, cualquier tipo de participación delictiva demandaría igualmente algún tipo de aportación en la ejecución del plan del autor o autores, aportación que habrá de ser esencial en el caso de la cooperación necesaria y accidental, no condicionante y de carácter secundario en el caso de la complicidad.

Pues bien, la prueba practicada lo único que reveló es que el Sr Benito se hallaba en el interior de un turismo al que subieron quienes sustrajeron el bolso a la Sra Andrea , con el que éstos lograron huir una vez accedieron al mismo, por más que breves instantes después fueran interceptados por la policía, circunstancia ésta que llevó a considerar ejecutada la infracción en grado de tentativa.

El Juzgador declaró probado que el Sr Benito , junto con la cuarta persona declarada rebelde, estaba esperando a los otros dos acusados para emprender de inmediato la huida, más ello es insuficiente para poder afirmar que aquél hubiese aportado algún elemento esencial durante la fase de ejecución del delito para el buen fin del propósito común, de entenderse éste existente.

Sin duda que tal aportación habría mediado si se hubiera acreditado que el acusado Sr Benito o incluso quien le acompañaba en el interior del turismo permaneciese al mando del mismo, preparado para emprender la fuga en el momento en que los dos acusados que abordaron a la mujer y le sustrajeron el bolso se subieran al vehículo con el botín.

Sucede que, por mucho que la víctima expusiera en el juicio que una de las personas se subió en el lado del copiloto y la otra en la parte de atrás, lo que permitiría ubicar en el puesto de conductor a uno de los otros dos que permanecían en el interior del coche, junto al citado testimonio concurrió el dado por el policía local nº NUM000 , el cual se ratificó en la descripción que en el atestado se hizo de la posición que dentro del vehículo ocupaban cada una de las cuatro personas una vez que las interceptaron de forma muy inmediata a los hechos, constando que al mando del mismo y a su lado como copiloto viajaban los dos varones que habían cogido el bolso a la víctima, ocupando la parte trasera el Sr Benito y la mujer declarada rebelde.

El coacusado Sr Benito , ni estaba en disposición de facilitar la huida de quienes se apoderaron del bolso ya que permanecía sentado en el asiento posterior del vehículo, ni consta, pues no lo dijo persona alguna, ni se le atribuyó en el pronunciamiento apelado, que facilitara el acceso de los autores materiales al interior del coche, por ejemplo abriéndoles alguna de las puertas para que penetraran en él. Ni siquiera se afirmó como probado que hubiese estado ejecutando labores de vigilancia mientras los dos acusados que abordaron a la mujer le sustraían el bolso, como tampoco que el vehículo en el que huyeron los autores materiales fuera de su propiedad.

En definitiva, la mera presencia del apelante dentro del vehículo con el que huyeron los autores del despojo ni permitía afirmar sin más el concierto entre ellos para el apoderamiento del bien ajeno ni, desde luego, de haberse apreciado tal acuerdo de voluntades, permitiría hablar de que el Sr Benito aportó algún elemento esencial durante la fase de ejecución del delito para el buen fin del propósito común, lo cual hará inviable atribuirle la condición de coautor o partícipe.

Corolario de lo razonado será la absolución de dicho apelante.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Benito , representado por la Procuradora Dª Mercè Pijoan Badia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en los autos de P. Abreviado nº 46/16, debemos revocar y revocamos la misma y debemos absolver y absolvemos a dicho apelante del delito de hurto en grado de tentativa por el que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.