Sentencia Penal Nº 815/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1564/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0091767
Procedimiento Abreviado 1564/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1375/2018
SENTENCIA Nº815/2018
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dña. PILAR ALHAMBRA PEREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL ( Ponente)
En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 4 de diciembre de 2018, la causa seguida
con el nº 1564/18 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias
previas nº 1375/18 del Juzgado de Instrucción Número 3 de Madrid, por un presunto delito contra la salud
pública de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Celso , nacido en Catalao (Brasil) el día NUM000
de 1995, hijo de Edmundo y Juana , con pasaporte de Brasil nº NUM001 , figurando representado por
la Procuradora Dña. Olga Martín Márquez y defendido por la Letrada Dña. Lucía García Sánchez, y contra
Eusebio , nacido en Petrópolis (Brasil) el día NUM002 de 1981, hijo de Genaro y Nuria , con pasaporte de
Brasil nº NUM003 , representado por la Procuradora Dña. Sonia López Caballero y bajo la dirección legal de
Dña. María Victoria Ortuño Martín. Ambos se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día
15 de junio de 2018 y carecen de antecedentes penales conocidos en nuestro país.
Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, de conformidad con el acuerdo alcanzado con las defensas de ambos encausados, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previstos y penados en el artículo 368, primer inciso y artículo 369-1.5º del Código Penal , de los que son responsables éstos en concepto de autores, solicitando se les imponga, a cada uno de ellos, la pena de seis años y un día de prisión y multa de 90.000 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y el dinero intervenido y abono de las costas procesales.

Asimismo, muestran su conformidad con que se decrete su expulsión del territorio nacional en las condiciones que decida el Tribunal o bien cuando alcancen el tercer grado o les sea concedida la libertad provisional.



SEGUNDO.- Las defensas de cada uno de los encausados, si bien en trámite de conclusiones provisionales negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución, en el acto del juicio oral modificaron sus conclusiones, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal formulada en el acto de la vista en los términos ya expuestos.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que, sobre las seis horas del día 15 de junio de 2018, los acusados Celso , nacido en Brasil el día NUM000 de 1995, con pasaporte brasileño nº NUM001 , y Eusebio , nacido en Brasil el día NUM002 de 1981, con pasaporte brasileño NUM003 , ambos sin antecedentes penales conocidos en nuestro país, fueron detenidos en la Sala de Llegadas de la Terminal 1 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas cuando acababan de descender del vuelo nº NUM004 de la compañía 'Air Europa' procedente de Sao Paulo (Brasil), siendo portadores en el interior de su organismo, actuando de común acuerdo, el primero de ellos , de un total de cien cilindros que alojaban en su interior una sustancia blanca, la cual, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína y la cual, distribuida en dos muestras, alcanza un peso de 328,524 gramos, con un índice de pureza de 84,6% (277,931 gramos de cocaína pura) y un peso de 665,709 gramos, con un índice de pureza del 84,4% (561,85 gramos de cocaína pura), en total 839,781 gramos de cocaína pura, cuyo valor asciende a 41.632,88 euros en caso de venta al por mayor, y el segundo , ciento diez cilindros conteniendo 1.092,764 gramos de dicha sustancia, con una pureza del 83,1% (en total, 908.086 gramos de cocaína pura), tasados en 45.018,74 euros en caso de venta al por mayor, las cuales estaban destinadas a ser transmitidas a terceras personas.

Los encausados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el pasado día 15 de junio de 2018 en que fueron detenidos, hallándose en poder de Eusebio la cantidad de 1.200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, en relación con el artículo 369-1.5, ambos del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso los encausados realizaron un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar introducirla en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

Procede, además, la aplicación del subtipo agravado del artículo 369-1.5 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior al fijado en 750 gramos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de 19-10-2001 para casos como el presente.

En este sentido, y dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. Y respecto de dicha agravación, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre , 695/2008, 12 de noviembre y 770/2012, 9 de octubre , entre otras muchas).

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de los acusados.

d) Concurre también el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). Y al respecto, no ofrece tampoco ninguna duda que la acción realizada por ambos encausados no podía tener como finalidad su autoconsumo, sino que iba necesariamente dirigida a su posterior distribución si se atiende a la elevada cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho ilícito penal se consideran responsables, en concepto de autores, Celso y Eusebio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, por otra parte, de la conformidad con los hechos de la acusación manifestada al inicio del juicio por el mismo. Y además del reconocimiento libre y voluntario por éstos, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita el vuelo aéreo realizado, la intervención de la sustancia ilícita en el aeropuerto de Madrid- Barajas y su peso, composición y valor en el mercado; prueba que no ha sido impugnada en el plenario vista la conformidad de todas las partes.



TERCERO.- De ahí que teniendo en cuenta todas estas circunstancias y aplicando los criterios de libre arbitrio que la ley concede a este Tribunal, vista la conformidad de las respectivas defensas, se estima proporcionada y adecuada la imposición, a cada uno de ellos, de la pena mínima de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponerles una pena de MULTA, en función del precio de venta al por mayor en el mercado ilícito, por importe de 90.000 euros.

En todo caso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 89-2 del Código Penal , se acuerda sustituir la ejecución del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional cuando hubieren cumplido la mitad de la misma, accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años, conforme al párrafo quinto de dicho precepto legal.

Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el decomiso de la sustancia intervenida, confiriéndosele el destino legal y adjudicándose al Estado la suma de 1.200 euros intervenida a Eusebio en el momento de su detención.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar a ambos encausados el abono por mitad de las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Celso y Eusebio , como responsables de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369-1.5 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000 euros), condenándoles al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónense a los penados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa en la forma prevista legalmente. Y cuando hayan cumplido la mitad de la condena, alcancen el tercer grado o les sea concedida la libertad condicional, procédase a su sustitución por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, la cual deberá ser destruida, librándose las órdenes oportunas al efecto, y adjudicándose al Estado el dinero intervenido una vez firme esta resolución.

Notifíquese la presente en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal y en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.