Sentencia Penal Nº 816/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 266/2008 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 266/2008 - E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 175/2007

JUZGADO DE LO PENAL número 3 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre del año dos mil nueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de falsedad y estafa, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr. Bagan Catalán en nombre y representación de Bruno contra la sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2008 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada es el siguiente: 1.- Que en fecha 11 de agosto de 2003, Bruno , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin autorización para residir en España, actuando con el propósito de obtener un beneficio económico, se apoderó por medio que se desconoce de un permiso de conducir canadiense a nombre de Raquel y una tarjeta Visa de la entidad RBC Royal Bank, numeración NUM000 , también a nombre de María del Pilar . Seguidamente, superpuso en el permiso de conducir su propia fotografía y de esta manera, con ambos documentos, hizo el día de la fecha diversas compras en establecimientos, estampando de su puño y letra firmas e imitando la del titular de ambos documentos: - A las 12:09 horas efectuó en Estanc Prat, sito en la calle Villarroel 155 de Barcelona una compra de 100 paquetes de tabaco marca Winston y 100 de la marca Marlboro, por valor de 500 euros. - A las 13:00, 13:04 y 13:06 horas efectuó compras en la perfumería Coderch, sita en la calle Rocafort 50 de Barcelona, por valor, respectivamente de 285,97 euros, 71,19 euros y 271,92 euros. Ninguno de los propietarios de los mencionados establecimientos reclama, al haber sido satisfechos los importes de las compras por Visa. 2.- No ha quedado probado que Bruno realizara, con el anterior procedimiento, las siguientes compras: - A las 11:50 horas, en la estación de servicio Cepsa, sita en la confluencia de la calle Paris con Urgell, por importe de 50 euros (repostar gasolina) y a las 13:34 horas por importe de 40 euros (recarga teléfono móvil). - A las 13:21 horas, tres operaciones de recarga de teléfono móvil por importe de 50 , 100 y 50 euros. - A las 14:23 horas, en el restaurante vietnamita Capitol, por importe de 114,10 euros (correspondientes a una comida). - En uno de los establecimientos de la cadena Supersol, por valor de 326,99 euros. 3.- Que en la fecha de los hechos, Bruno había sido condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 7 de febrero de 2001 como autor de un delito de falsificación en documento público, oficial o mercantil, habiéndosele suspendido la ejecución de la pena por un período de dos años, en fecha 26 de junio de 2002, como autor de un delito de estafa.

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil de los arts. 392 y 390.1 CP en concurso medial con un delito de estafa de carácter continuado de los arts. 248, 249 y 74 CP .

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado Bruno como autor de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito de estafa se interpone por su parte recurso de apelación invocando indebida aplicación de los arts. 390.1 en relación con el 392 y 74 CP en concurso con el art. 77 y 248, 249 y 74 del CP, cuestionando, entre otras cosas, la existencia de un verdadero engaño y, en particular, recordando la obligación de los empleados de los establecimientos comerciales de hacer las debidas comprobaciones cuando se efectúan compras con documentos de identidad y tarjetas de crédito, como es el caso, falta de comprobación que lleva a un error en la valoración de la prueba y a la vulneración de la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO: Es de señalar al respecto que no queda duda alguna de la autoría del acusado como la persona que presentando un documento de identidad de otra persona distinta, en concreto un permiso de conducir canadiense, y una tarjeta de crédito pertenecientes ambos a la misma titular consiguió realizar ciertas compras en los dos establecimientos comerciales a que se refiere el hecho probado número uno de la sentencia de instancia. Y ello porque las periciales caligráficas practicadas no ha dejado lugar a la duda.

No obstante lo anterior, como quiera que se está cuestionando que el engaño utilizado, tanto para la estafa como para la falsedad, sea bastante para producir un verdadero error en el sujeto pasivo y como quiera que, de no concurrir ese error bastante, quedarían excluidas de la calificación jurídica por la que se acusa las falsedades burdas o fácilmente detectables que racionalmente no puedan producir ese error se hace preciso analizar, en primer lugar, las características concretas de los documentos empleados por el acusado.

Examinando directamente el permiso de conducir utilizado, es decir, el documento de identidad canadiense que estaba unido a las actuaciones en una bolsa de plástico transparente obrante al folio 4 de la causa, se comprueba lo siguiente:

1.- Que dicho permiso está expedido a nombre de una mujer, María del Pilar .

2.- Que dicho permiso, que incorpora una foto paisajista como fondo del documento, está emitido por otro país distinto al nuestro.

3.- Que se trata de un documento en que absolutamente todos sus datos originales aparecen digitalizados, es decir, formando un cuerpo único sin aditamentos de ninguna clase, ni internos ni externos.

4.- Que la firma que aparece al pie del mismo, propia de su titular, presenta una larga y clara Raquel mayúscula correspondiente al apellido " Raquel " fácilmente apreciable.

5.- Que se ha incorporado a dicho documento original una fotografía a color de la persona del acusado, tipo fotomatón, que se corresponde claramente con los rasgos de un hombre de etnia magrebí.

6.- Que la forma de unir la foto al documento es muy simple, pues sólo se pega encima de la superficie del documento de identidad canadiense.

7.- Que una esquina inferior de la foto superpuesta, cuando la sala examina el documento en cuestión, está algo levantada y hace muy visible que se trata de una superposición bastante artificial.

8.- Que el grosor de la foto así incorporada es apreciable fácilmente, tanto si se toca con las manos el documento como a simple vista, lo que hace que la superposición de la fotografía sea clara.

Por tanto, estamos ante una alteración del documento de identidad canadiense que, con la incorporación de esa foto, resulta bastante burda por ser fácilmente detectable por cualquier observador de tipo medio. El tema es, además, curioso cuando la propia sentencia de instancia, justo al final de su fundamento jurídico primero e inmediatamente antes del segundo, reconoce incluso respecto a la apariencia del documento que "a simple vista pudiera parecer burda" aunque añade a continuación, sin dar una explicación sobre el particular, que "fue suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia". Es decir, se reconoce que dicha composición documental pudiera visualizarse fácilmente al ser burda pero en cambio sienta la conclusión, sin razonar por qué, de que dicho documento es capaz de engañar, lo que ciertamente es opinión que la sala no comparte, salvo supuestos de absoluta despreocupación por parte del empleado del establecimiento comercial que recibe ese documento de identidad junto a la tarjeta de crédito con la que se paga una determinada compra comercial.

Y que esa despreocupación absoluta de los empleados de los establecimientos afectados pudiera haber sido la verdadera causa de que el acusado consiguiera finalmente llevarse por este procedimiento las compras que realizó se desprende de otros datos añadidos:

1.- Por lo que respecta al establecimiento denominado "Estanc Prat", porque se hace de una vez una compra importante de tabaco, o sea, 200 cajetillas de cigarrillos de dos marcas diferentes por un valor de 500 euros en total, es decir, una compra necesariamente llamativa.

2.- Por lo que respecta a la "Perfumería Coderch", porque no sólo se hace otra compra importante por un importe total de 729,08 euros, más llamativa incluso que la anterior, sino que además se corresponde con tres actos de pago diferentes que tienen lugar dentro del mismo establecimiento en muy pocos minutos (a las 13:00 horas la primera, a las 13:04 horas la segunda y a las 13:06 horas la tercera).

3.- Porque en las firmas que estampa el acusado en los correspondientes tiques de pago de compra, al escribir el apellido de la titular del documento de identidad y tarjeta de crédito lo hace de forma errónea, pues lo reseña como "Mariola" o "Mariela" (folio 169) cuando en realidad es "Tapiola", lo que no sólo se desprende de los propios datos que constan en los documentos sino que incluso, especialmente por lo que hace a la tarjeta de crédito, se lee perfectamente el apellido "Tapiola".

4.- Porque además el apellido "Tapiola" se escribe una clara María del Pilar mayúscula inicial y ocurre que esa T mayúscula inicial del apellido se aprecia con claridad en ambos documentos porque es una T bastante alargada que se extiende por parte del apellido correspondiente a la firma original.

Todas estas consideraciones, junto a la visualización directa por la sala de los dos documentos objeto de autos, nos llevan a la conclusión de que necesariamente los empleados de los establecimientos comerciales afectados se despreocuparon bastante no sólo por la persona del acusado - unas compras con precio elevado siempre han de servir para extremar la diligencia, y es lo que sucede normalmente en los establecimientos responsables - sino también de los propios documentos que se les exhibían. En este caso, pues, parece que la negligencia de los propios empleados es lo que produjo el desplazamiento patrimonial habido sin que se entienda que los documentos utilizados, tal como se presentaron, o las características masculinas y magrebís del acusado, cuando la titular es una mujer de nacionalidad canadiense, fueran suficientes para provocar un verdadero error.

TERCERO: En este sentido, por su semejanza con el caso que nos ocupa, traemos a colación la STS. de 2 de noviembre de 2001, núm. 2017/2001, rec. 76/2000 ,:

"PRIMERO.- La sentencia recurrida absolvió a Silvia de los delitos de hurto, falsedad en documento mercantil y estafa. Se había encontrado una cartera con documentos, entre otros una tarjeta VISA con la que acudió a una joyería y, firmando como si fuera su titular, aunque con nombre y grafía muy diferentes de la que aparecía en dicha tarjeta, compró una cadena y una cruz de oro valoradas en 56.000 ptas. Luego fue a otro establecimiento de la misma clase adquirió otros objetos, el empleado hizo el correspondiente cargo contra la misma tarjeta, pero se dio cuenta de la no coincidencia en la documentación usada para identificarse y canceló la operación sin que Silvia pudiera llevarse nada. Por último, fue a una tercera joyería, también preguntó por una cruz y una cadena de oro queriendo usar la misma tarjeta, exhibió una fotocopia de su propio DNI cuando la empleada le pidió identificarse, momento en que llegó a policía, avisada por un vigilante de seguridad, y la detuvo.

Contra dicha absolución recurre ahora el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 849.1 LECr a través de un solo motivo, por entender que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 390.2 y 3, 74, 248.1, 249 y 77 CP.

Pretende que los hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida describen unas conductas que constituyen un delito continuado de falsedad en concurso ideal con otro, también continuado, de estafa, tal y como había acusado en la instancia, aunque sin impugnar la absolución relativa al otro delito, el de hurto.

La sentencia recurrida funda su absolución, tanto por la estafa como por la falsedad, en lo burdo de la firma puesta en el documento correspondiente que en nada se parecía a la que estaba inserta en la tarjeta de crédito que se había encontrado.

Vamos a referirnos primero al delito de estafa y luego al de falsedad.

A) Conforme a la definición que en nuestro CP introdujo la importante modificación de 1983, al dar una nueva redacción al art. 528 , luego reproducida en el texto del art. 248 del CP 95 , para que exista el delito de estafa genérica han de concurrir, encadenados, lo siguientes elementos:

1º. Engaño, o maniobra falaz del autor del delito, que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente.

2º. Que por medio del engaño se haya inducido a error a una persona.

3º. Que esta persona, por efecto de ese error, realice un acto de disposición patrimonial.

4º. Que este acto de disposición sea perjudicial para el propio disponente o para un tercero .

5º. Todo ello movido por el ánimo de lucro del sujeto activo, en su propio beneficio o en el de otra persona.

La expresión "engaño bastante para producir error" nos conduce a la necesidad de examinar en el caso si la maniobra falaz o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no "bastante", en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente o apta para engendrar el error en el disponente.

La modalidad de la suficiencia del engaño es variable según las circunstancias del caso, las cuales nos han de servir para calibrar la falacia de la maniobra realizada en relación con la defraudación producida. Todas las circunstancias han de tenerse en cuenta, tanto aquellas que objetivamente nos sitúan en la maquinación efectuada y en la credibilidad de la mentira utilizada, como las referidas a las personas de los sujetos intervinientes, muy particularmente las condiciones concretas de las personas o personas engañadas. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 23.2.96, 7.11.97 y 22.12.2000 .

En el caso presente tiene particular relevancia el lugar donde las estafas se produjeron o intentaron, unos establecimientos comerciales donde el sujeto pasivo es un empleado que conoce su oficio y sabe cuáles son las precauciones que tiene que adoptar para evitar la defraudación en estos casos en que se utilizan como medio de pago unas tarjetas de crédito, cuyo uso está sometido a unas determinadas normas, de contenido obligatorio y muy elemental, que son las que permiten el que estos instrumentos, emitidos por unas concretas empresas mercantiles con intermediación de las entidades bancarias, puedan funcionar con las debidas garantías en el ámbito comercial.

Estas tarjetas de crédito tienen un lugar determinado donde el titular ha de poner su firma, precisamente para que, al firmar luego en el establecimiento comercial correspondiente, el empleado de la casa vendedora o suministradora pueda comprobar la identidad entre la firma que allí pone el cliente en el documento de venta que en ese momento se confecciona, y la que se halla inserta en la tarjeta que se ha exhibido y que se ha utilizado en la máquina correspondiente para tal confección. Es un deber elemental del empleado de la casa vendedora realizar esa comprobación. Para eso contiene la tarjeta la firma del titular, para evitar que pueda ser utilizada, como aquí ocurrió, por persona distinta. Y tal comprobación aquí no se hizo, porque, si la hubiera realizado, aunque hubiera sido de modo rápido y somero, indudablemente tal empleado se habría dado cuenta de la diferencia existente con la que contenía la tarjeta que pertenecía a una señora que se llamaba Mercedes y firmaba sólo con el apellido, mientras que Silvia había puesto el nombre de "Mercedes". Ni siquiera imitaba la firma de la titular de la tarjeta, aparte de otras circunstancias que, a mayor abundamiento, pone de relieve la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, circunstancias que no dejan lugar a dudas acerca de la insuficiencia del engaño utilizado para inducir a error a nadie que se hubiera molestado en realizar la mencionada comprobación, como era obligado por el oficio que estaba desempeñando la persona engañada.

En conclusión, faltó el elemento esencial y primero en toda estafa, el "engaño bastante para producir error en otro". La sentencia recurrida actuó correctamente al absolver del delito de estafa con relación al delito consumado ocurrido en la "Joyería E.".

Y con relación a las otras dos estafas que quedaron en grado de tentativa y que, junto con la primera, habrían de integrar el delito continuado del art. 74 CP por el que acusaron el Ministerio Fiscal y la perjudicada, la segunda fracasó porque precisamente el empleado se percató de la no coincidencia de las firmas, mientras que la tercera, que fue interrumpida por la policía, tampoco llevaba visos de prosperar porque la dependiente ya había pedido a Silvia su DNI y ésta le había exhibido una fotocopia del suyo absolutamente ilegible.

Conviene resaltar aquí cómo en la segunda de tales operaciones el empleado, al cumplir con la diligencia debida sus deberes como tal, impidió que la estafa pudiera consumarse, lo que también habría ocurrido si en la primera de ellas el dependiente hubiera actuado de la misma manera.

Esto con relación a la estafa.

B) Y por lo que al delito de falsedad se refiere, por unas razones similares también hemos de considerar adecuada la absolución realizada en la instancia.

La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos:

1º. Una mutación de la verdad.

2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Como bien dice la sentencia recurrida nos encontramos ante un caso muy especial, pues por la propia manera de producirse los hechos, antes explicada, junto al documento falsificado (el que sale de la máquina y firma el comprador) se encuentra el original de la tarjeta de crédito en el que aparece la firma auténtica de la verdadera titular, la que se pretende suplantar. Con la particularidad de que el empleado tiene obligación de comparar una y otra para ver si coinciden, de modo que la diferencia manifiesta que aquí existió, lo era en tal grado que si este empleado realmente las hubiera mirado para hacer ese obligado cotejo, necesariamente tendría que haberse dado cuenta de que la firma del documento no había sido puesta por la misma persona que la había consignado en la tarjeta.

Tampoco hubo delito de falsedad.

El motivo único del recurso del Ministerio Fiscal ha de desestimarse".

Y esta es la solución que debemos adoptar respecto al caso ahora examinado. Y ello lleva necesariamente a la estimación del recurso, a la revocación de la sentencia apelada y al dictado de otra de corte absolutorio.

CUARTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2008 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 175/2007 del Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado Bruno de los delitos de estafa y falsedad documental de los que venía acusado dejando sin efecto todos los pronunciamientos punitivos del fallo de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia y las propias de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.