Sentencia Penal Nº 816/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 48/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 48/10

Diligencias previas nº 2358/04

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito electoral contra Balbino con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 17/3/1989 en La Garriga (Barcelona), hijo de Pedro y de María del Carmen, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Roch Izard y representado por el/la Procurador/a Sr.Bach Ferré y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral de los arts. 143 L.O. 5/1985 , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de multa de 6 meses, con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 45 días accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tres años, prisión de 14 días a sustituir por multa de 28 días, con cuota diaria de 10 euros y costas.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la acusado/a mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución; alternativamente interesó igual pronunciamiento al concurrir error vencible de tipo del art. 14 CP .

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que el acusado Balbino , mayor de edad y carente de antecedentes penales, fue designado suplente segundo del vocal primero de la Mesa electoral U del distrito NUM001 sección NUM002 en el colegio electora sito en la Escola Pau Romeva de la calle Pisuerga nº 1 de Barcelona para las elecciones legislativas generales a celebrar el día 9 de marzo de 2008.

La notificación le había sido cursada a su domicilio sito en la calle Sant Ramon Nonat conteniendo toda suerte de advertencias legales, sin que conste tomase conocimiento del contenido de aquella.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito electoral, en su modalidad de incomparecencia injustificada a la formación de Mesa electoral, imputado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- No suscita controversia alguna, evidentemente, el señalamiento de los comicios para la fecha indicada en el "factum" ni tampoco el nombramiento del encausado como suplente segundo del vocal primero de Mesa electoral ni siquiera que le fuese cursada la notificación para integrar dicha Mesa. La tesis principal de las conclusiones definitivas de la defensa pivota, en consonancia con la constante declaración de aquel, en la ausencia de conocimiento de su nombramiento y de las obligaciones legales que asumía a partir de ese momento.

Tomará en referencia este Tribunal la indicada tesis principal exculpatoria dado que la alternativa introducida en dicho trámite de calificación (error vencible de tipo) viene despojada de cualquier explicación mínima (singularmente desarrollo fáctico) que permita cuando menos evaluar el grado de desconocimiento. En otras palabras dado que el cualquier análisis sobre el "error facti" precisa ineludiblemente como punto de arranque la descripción del injusto, se omite por la defensa cual o cuales de los elementos configuradores de la infracción penal ignoraba del acusado (pues en esto radica el error de tipo) y en qué extremos radicaba la condición de vencible de su error.

El delito de referencia es doloso y en todo punto palmario que la desatención de la obligación de formar Mesa electoral implica necesariamente el conocimiento previo de la obligación por parte de la persona llamada a integrarla. Como expresa la reciente STS de 6 de mayo de 2003 "realmente, el precepto (art. 143 de la Ley Orgánica 5/85 de 19 de junio de Régimen Electoral General ) no exige otro dolo que la voluntad consciente de incumplir una obligación legal, de la que la recurrente estuvo enterada y era sabedora de su obligatoriedad y las consecuencias de ese incumplimiento".

En la presente causa la notificación dirigida sin error a su domicilio por correo certificado es atendida por el propio acusado, como abierta y constantemente reconoce. Frente a la solidez de los indicios que apuntan a la existencia del injusto imputado (nombramiento, recepción material de la notificación, inasistencia) se opone fundamentalmente la propia versión exculpatoria y la testifical de su madre. Viene obligado este Tribunal a analizar la prueba de descargo (como así enseña la doctrina de casación, vid. por todas SSTS de 26 de mayo de 2005, 3 de mayo de 2006 y 10 de marzo de 2010 ) y tiene reiterado que no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración del inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo,...) y su incerteza o inveracidad intrínseca.

El acusado admite sin reservas la recepción material de la citación, pero que ni abrió la carta ni obviamente examinó su contenido dado el ingente volumen de correo certificado que recibe en el domicilio debido a la actividad profesional de su padre (asesor de empresas).

Debe aquí recordarse que la doctrina legal ha venido estimando necesaria no sólo la comunicación del nombramiento al interesado sino que la notificación reúna toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral; así la STS de 13 de diciembre de 1995 sentaba que "no puede decirse en puridad que se notifique debidamente a una persona la exigencia de comparecer como suplente en una Mesa Electoral, si no se le participa de la posibilidad de alegar cualquier excusa al desempeño de tal cargo, ya que tal orden conminatoria viene condicionada a la no alegación de excusa y aceptación de ésta (...) el contenido del deber de actuar debe constar con toda precisión en dónde se consigne, asimismo, la posibilidad de alegar las excusas a tal conminación, pues éstas, de ser apreciadas, suponen la exclusión de la concreta designación y las eventuales consecuencias penales y deben resolverse por la Junta Electoral de Zona", proclamado en suma que "cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contiene todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento".

Ciertamente la confrontación en abstracto entre su declaración y la prueba de cargo podría concluir en el mayor vigor de ésta, pero no cabe orillar determinados elementos periféricos que otorgan solidez a la versión de aquel. Desde la perspectiva de la veracidad de sus asertos, debe ponerse acento en que ha venido reconociendo su ausencia de la Mesa electoral cuando le bastaría remitirse al acta de constitución (folios 8 y 9) para, apoyándose en que no refleja ninguna incidencia, manifestar lo contrario a lo que constantemente ha reconocido. Si este extremo redunda indudablemente en su sinceridad, debe añadirse que partiendo que la proliferación de correspondencia certificada es extremo que corrobora su madre, no puede pasarse por alto que la edad del acusado confirma que se trataba de su primera convocatoria como elector ni tampoco revela en absoluto una completa inhibición o desatención, sino todo lo contrario, a la trascendencia que en una sociedad democrática tienen las elecciones el hecho justificado documentalmente de haber acudido a votar.

Todo ello impide, máxime cuando el "dubio" es siempre favorecedor al inculpado, afirmar la concurrencia del elemento subjetivo esencial de todo actuar doloso que, en suma, desemboca en su libre absolución.

TERCERO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales (art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Balbino del delito electoral consistente en incomparecencia injustificada a la formación de Mesa electoral del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.