Sentencia Penal Nº 816/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 61/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

PA: 61/13

DP: 1661/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 6 DE MADRID

SENTENCIA N.º 816/13

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 13 de noviembre de 2013.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 61/13, dimanante de las diligencias previas n.º 1661/11 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Madrid, seguido por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, contra la acusada Rosa , de 42 años de edad, hija de Virgilio y de Blanca , natural de Pazardjik (Bulgaria), con domicilio en Madrid, CALLE000 , NUM000 , NUM001 .ª, sin antecedentes penales, declarada insolvente, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privada de ella durante los días 3 y 4 de febrero de 2011, representada por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Lago Pato y asistida de la Letrada D.ª María Victoria Camacho Peral; compareciendo como acusación particular Marina , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Batanero Vázquez y asistida de la Letrada D.ª Ana Pilar Sánchez Navarrete; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputada Rosa . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, tras los trámites preceptivos, señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 13 de noviembre de 2013. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada; declaraciones de los testigos Marina y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales NUM002 , NUM003 y NUM004 ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal , un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.2.c ) y 74.1 del mismo cuerpo legal , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con los arts. 390.1.3º y 74.1 del referido texto, considerando autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el primer delito, dos años y seis meses de prisión, con igual accesoria, por el segundo, y dos años y seis meses de prisión, con la accesoria indicada, y multa de once meses, a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Marina en 1.996'50 €, por las cantidades distraídas y en 2.000 € por las cantidades sustraídas.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones en el sentido de retirar la acusación por delito de hurto y la cantidad de 2.000 € de la suma a indemnizar a la perjudicada, elevando a definitivas el resto de aquellas.

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como delito de hurto de los arts. 234 y 235.4º del Código Penal , delito continuado de estafa de los arts. 248.2.c ), 249 , 250.1, apartados 2 º, 4 º y 6 º, y 74.1 del mismo cuerpo legal , y delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con los arts. 390.1.3º y 74.1 del referido texto, considerando autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de tres años de prisión, por el primer delito, seis años de prisión y multa de doce meses, por el segundo, y tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doce meses, a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Marina en 1.996'50 €.

En el acto del juicio oral, modificó dichas conclusiones en el sentido de retirar la acusación por delito de hurto, elevando a definitivas el resto de aquellas.

CUARTO .- La defensa de la acusada, en sus conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio, estimando que sus defendida no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó su libre absolución.

En fecha no determinada, pero en todo caso comprendida entre el 5 y el 15 de enero de 2011, la acusada Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la CALLE001 , NUM005 , NUM006 .º- NUM007 , de Madrid, cogió de la habitación de Marina , titular de dicha vivienda en la que la acusada tenía subarrendada otra habitación, una tarjeta de crédito de Caja Madrid, con número NUM008 , a nombre de la citada Marina . Valiéndose de dicha tarjeta y del número PIN que figuraba en un documento situado junto a aquella, la acusada realizó las siguientes operaciones, que fueron cargadas en la cuenta bancaria de Marina :

El 14 de enero de 2011, sobre las 9:34 horas, efectuó un reintegro por importe de 600 euros, del cajero de la oficina 1809 de Caja Madrid, sita en la calle Chaparral, 2 de Madrid, lo que supuso el cargo de una comisión de 18 €.

El mismo día, sobre las 11:55 horas, repostó combustible por importe de 60 € en la estación de servicio ES GESP Alfonso XIII, sita en la calle Alfonso XIII, 130, de Madrid.

El citado día, sobre las 12:14 horas, efectuó un reintegro de 600 €, que generó una comisión de 18 €, en el cajero automático de la oficina 1051 de Caja Madrid, sita en la Avenida de San Luis, 8, de Madrid.

Sobre las 18:56, también del referido día, abonó un servicio por importe de 12'50 € en la tintorería 5 A SEC, del centro comercial Gran Vía de Hortaleza, firmando el recibo de compra como si fuera la titular de la tarjeta.

El día siguiente, sobre las 10:20 horas, reintegró 600 €, devengándose la correspondiente comisión de 18 €, en el cajero automático de la oficina 1051 de Caja Madrid, sita en la Avenida de San Luis, 8, de Madrid.

Ese mismo día 15, sobre las 12:04 horas, en la zapatería infantil D2, sita en el centro comercial Gran Vía de Hortaleza, realizó una compra por importe de 84 €, de los que cargó 70 en la cuenta de la tarjeta, firmando el recibo como si fuera Marina .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392, en relación con los arts. 390.1.3 y 392, del Código Penal , en concurso relación de concurso medial del art. 77 del mismo cuerpo legal , con un delito continuado de estafa de los arts. 248.2.c), 249 y 74.1 del referido texto.

Según el mencionado art. 248.2.c) del Código Penal , cometen delito de estafa los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Por otro lado, una de las modalidades del delito de falsedad documental, cuya comisión por particulares se castiga en el art. 392 del Código Penal , es, según el art. 390.1.3 del Código Penal , la suposición en un acto de la intervención de personas que no la han tenido.

La prueba practicada en el juicio oral, puesta en relación con el conjunto de elementos obrantes en las actuaciones, que han sido incorporados al plenario como prueba documental, acredita que la acusada, aprovechando su convivencia con Marina , se apoderó de la tarjeta de crédito que esta guardaba en su habitación junto con un documento en el que constaba el número PIN y la utilizó durante dos días para efectuar tres reintegros en cajeros automáticos, de 600 euros cada uno, así como para repostar combustible para su vehículo en una gasolinera y para realizar compras en dos establecimientos comerciales, hechos estos dos últimos que conllevaron la firma por parte de la acusada de los recibos correspondientes como si fuera la titular de la tarjeta.

La acusada reconoce haber utilizado la tarjeta de Marina en los cajeros automáticos, si bien señala que lo hizo a petición de la titular y admite también haber repostado en la gasolinera, aunque niega haber pagado con la tarjeta, afirmando que lo hizo Marina . En cuanto a las compras en los dos establecimientos comerciales, niega haberlas realizado a pesar de que el recibo de compra correspondiente a la última de las operaciones fue encontrado en su bolso por la policía, cuando efectuó su detención por estos hechos.

No hay duda de que la acusada operó con la tarjeta de Marina en los cajeros automáticos, pues así ha quedado puesto de relieve por la investigación policial, en la que se recogieron imágenes de la acusada tomadas por las cámaras de seguridad de las entidades bancarias. Lo declarado por la titular de la tarjeta desmiente completamente el encargo al que la acusada alude y permite concluir al Tribunal que la tarjeta fue tomada por la acusada de manera subrepticia y utilizada a espaldas de aquella y sin su consentimiento.

En cuanto al pago de combustible en la estación de servicio, no hay prueba alguna de que lo realizase la titular de la tarjeta y, por el contrario, la hay de que lo hizo la acusada, ya que quien aparece en las imágenes de las cámaras de seguridad en el momento de dicho pago no es Marina , sino la acusada.

Por lo que se refiere a las compras en los establecimientos comerciales, tampoco hay duda de su condición de fraudulentas pues la acusada tenía en su bolso al ser detenida el recibo de la última de las operaciones, realizada en una zapatería infantil, mientras que el pago en la tintorería consta que se efectuó con la tarjeta de Marina durante el lapso de tiempo en el que la acusada la tenía en su poder, habiéndose acreditado que antes y después de ese pago realizó la acusada otras operaciones con la tarjeta ajena, por lo que no pudo ser otra persona distinta de la acusada la que realizó este hecho.

En definitiva, el Tribunal estima suficientemente acreditado que la acusada tomó la tarjeta sin autorización de su Marina y llevó a cabo los reintegros y las compras a espaldas de la titular, a la que causó el correspondiente perjuicio económico. Esa utilización fraudulenta de la tarjeta integra, en primer lugar, el tipo del delito de estafa del art. 240.2.c) del Código Penal , pero además, en los dos supuestos en los que las operaciones requirieron firma de la titular, es decir, los pagos en la zapatería y la tintorería, la acusada firmó como si fuera aquella, con lo cual supuso en dicho acto la intervención de una persona que no lo había hecho, con lo que cometió el delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.3 del texto punitivo. Dicha falsedad constituyó un medio para provocar engaño en los responsables de los establecimientos vendedores y, consiguientemente, para llevar a cabo la estafa, por lo que la relación de ambos delitos es la del concurso medial regulado en el art. 77 del Código Penal . Finalmente, dada la existencia de varios hechos similares, producidos todos ellos en el lapso de dos días y con el mismo perjudicado, debe apreciarse la continuidad delictiva del art. 74 del texto punitivo, tanto en el delito de falsedad como en el delito de estafa.

No puede estimarse, sin embargo, la concurrencia de los supuestos de agravación específica del delito de estafa previstos en los apartados 2 º, 4 º y 6º del art. 250.1 del Código Penal , a los que se refiere la acusación particular en sus conclusiones definitivas.

El primero de dichos apartados se refiere a la perpetración del delito de estafa abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. La acusación particular invoca este apartado aludiendo a la plasmación por la acusada de la firma de la perjudicada para realizar las compras con la tarjeta, pero es evidente que una cosa es la imitación de la firma, que integra en este caso el delito de falsedad, y otra distinta la utilización abusiva y fraudulenta, para la comisión del delito de estafa, de la firma verdadera del perjudicado o de un tercero, que es lo que el subtipo agravado de estafa.

Tampoco concurre el supuesto del apartado 4.º del art. 250.1 del Código Penal , que se refiere a la especial gravedad del delito de estafa, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, ya que la entidad del perjuicio, considerada en abstracto, no es especialmente elevada quedando muy alejada de la cuantía fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación de este subtipo, y tampoco se ha acreditado que la perjudicada o su familia quedasen en una situación de grave penuria económica como consecuencia de la infracción.

Finalmente, debe descartarse también el supuesto del apartado 6.º del mencionado art. 250.1 del texto punitivo, pues el mero hecho de compartir vivienda y las facilidades que ello pudo dar a la acusada para hacerse con la tarjeta no implica un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y acusada, o aprovechamiento por esta de su credibilidad empresarial o profesional.

La retirada por ambas acusaciones de la pretensión de condena inicialmente formulada contra la acusada por delito de hurto, conlleva necesariamente un pronunciamiento absolutorio por dicha infracción.

SEGUNDO .- De dichos delitos es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , la acusada Rosa , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo señalada en el fundamento jurídico precedente.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- En cuanto a la penalidad, de las dos opciones que proporciona el art. 77 del Código Penal , la aplicación de la pena correspondiente al delito más grave, en este caso el delito continuado de falsedad, en su mitad superior, supondría un mínimo de dos años, cuatro meses y dieciséis días de prisión y diez meses y dieciséis días de multa, que resulta inferior a la punición de los dos delitos por separado, ya que, en este caso, el delito continuado de falsedad habría de ser castigado con un mínimo de un año, nueve meses y un día de prisión y nueve meses y un día de multa, y el delito continuado de estafa, con un mínimo de un año, nueve meses y un día de prisión. Por lo tanto, resulta obligado optar por la punición conjunta, por ser más beneficioso para la acusada, tal y como exige el art. 77 del Código Penal .

QUINTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, procede acceder a la petición de indemnización formulada de manera coincidente por las dos acusaciones, al haberse acreditado que el perjuicio económico producido a la titular de la tarjeta, Marina alcanzó la suma de 1996'50 euros.

SEXTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Rosa del delito de hurto del que venía siendo acusada, y debemos condenarla y la condenamos, como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa, infracciones precedentemente definidas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años cuatro meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de diez meses y dieciséis días, a razón de cuatro euros de cuota diaria, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de dos terceras partes de las costas procesales, con declaración de oficio de la tercera parte restante de dichas costas, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Marina en la cantidad de 1.996'50 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Se aprueba el auto declaratorio de insolvencia de la acusada, dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 1 de abril de 2013.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.