Sentencia Penal Nº 816/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 271/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-37-1-2013-0007414
Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 000271/2013- -
Dimana del Juicio de Faltas Nº 000167/2013
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 816/13
En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil trece
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia, constituido
en Tribunal Unipersonal, ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio de faltas, procedentes
del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA y registrados en el mismo con el numero
000167/2013, correspondiéndose con el rollo numero 000271/2013 de la Sala.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Landelino , asistido de la letrada Dª. REBECA
LINO TATNELL, y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por D. FERNANDO GIL
LOSCOS y FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada por la letrada Dª. ROSA
GUTIÉRREZ DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Se declara probado que el hoy denunciado el dia 1 de octubre de 2012 utilizó la linea 4 del Metro realizando el trayecto de Primado Reig a Benimaclet sin titulo de viaje ni dinero para su pago, ascendiendo el importe del billete a 1,50 euros . .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Debo CONDENAR y CONDENO a Landelino , como responsable en concepto de autor de una falta de estafa tipificada y penada en el artículo 623-4 del Código Penal , a la pena de multa de UN MES con una cuota diaria de CINCO Euros a pagar en una sola vez, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de costas procesales.

En el orden civil que indemnice a Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana en el importe del billete..



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la defensa del denunciado interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de Instrucción dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que tanto el Ministerio Fiscal como FGV presentaron escritos de impugnación del recurso, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, por la Oficina de Servicios Comunes de esta Audiencia fue turnado el presente juicio al Magistrado que ahora resuelve y fue remitido a la Secretaria de la Sección segunda de dicha Audiencia para la formación del correspondiente rollo, lo que tuvo lugar el 18 de septiembre de 2013.

II. HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso es la alegación de que la falta estaría prescrita al haber transcurrido, desde que se produjo el hecho hasta el 1 de abril de 2013, seis meses sin práctica de diligencias que interrumpieran la prescripción. La revisión de las actuaciones no permite confirmar esa afirmación. La denuncia, dirigida contra el denunciado, se interpuso el 21 de febrero de 2013 y el auto de incoación del juicio de faltas se dictó el 25 de febrero de 2013. Dicho auto consideró que los hechos podrían ser constitutivos de una falta de estafa y dirigió el procedimiento contra el denunciado como presunto autor de dicha falta, por lo que, conforme a lo previsto en los apartados 1 º y 2º del art. 132.1 del Código Penal , la denuncia tuvo aptitud interruptora de la prescripción. El juicio se celebró el 27 de mayo de 2013 sin que desde que se produjo la interrupción de la prescripción hubiera vuelto a transcurrir el plazo de seis meses. Consiguientemente, no cabe estimar la alegada prescripción de la infracción.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso señala que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba. El recurrente apoya en los hechos posteriores a la infracción denunciada la inexistencia de prueba suficiente de que el denunciado incurriera en la conducta por la que viene condenado de manera dolosa.

Resulta intrascendente, al momento de valorar si el denunciado cometió hechos subsumibles en la falta de estafa, si el mismo fue informado del plazo del que disponía para abonar el importe del billete y de la sanción económica reglamentariamente establecida para los usuarios que hicieren uso del servicio de transporte sin ser portadores de título que les habilitara para ello. Por tanto, la alegación efectuada por la defensa para cuestionar la tipicidad de la conducta resulta irrelevante.

Lo discutible es si una conducta como la declarada probada puede integrarse o no en la falta de estafa del art. 623.4 CP .

Al respecto existe desde hace mucho tiempo una polémica doctrinal y jurisprudencial sobre si conductas como la relatada en los hechos probados de la sentencia pudieran o no ser constitutivos de dicha infracción.

En la Audiencia Provincial de Valencia son muchas las sentencias dictadas acogiendo la tesis favorable a la tipicidad de la conducta de quien hace uso del transporte público sin abonar previamente el viaje. Entre otras podemos citar la la SAP Valencia, Sección 3ª 363/2011 de 19 de mayo . Señala dicha sentencia ' que son reiteradas las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia que afirman la tipicidad como estafa de los hechos cometidos por la persona denunciada, hechos que se han venido calificando como falta de estafa en su modalidad de estafa de polizonaje .

Por todas, se cita a continuación la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 1ª de fecha 08-10-2008, nº 240/2008 , que, con remisión a anteriores resoluciones, resume las razones por las que se sostiene la tipicidad de hechos como los que son objeto de este recurso. En concreto, señala que 'es cierto que la tipicidad del polizonaje a fin de encuadrarlo en la figura de estafa no ha sido, ni es, cuestión pacífica ni en la doctrina científica ni en la jurisprudencia, mas esta última ha considerado mayoritariamente incluido tal comportamiento en el referido tipo, entendiendo que concurren todos y cada uno de los elementos que lo definen: el ánimo de lucro, el engaño el acto de disposición patrimonial, y el perjuicio. A) Engaño: como matiza la jurisprudencia citada en la sentencia impugnada es cierto que no existe en apariencia, en sentido estricto, una maquinación fraudulenta para hacer creer a otro algo que no es verdad, pues no hay ninguna relación o contacto directo entre el polizón y los empleados de la empresa de transporte antes de que el primero suba el tren. También lo es la dificultad técnica de concebir el engaño a través de una mera omisión. Pero en el presente caso medió una omisión (el denunciado no obtuvo el billete) seguida de un acto concluyente, cual es subir al tren, que presupone disponer del título oportuno para satisfacer el servicio que se va a utilizar. De este modo, el agente se aprovecha de la confianza de los empleados de la transportista, que precisamente permiten el acceso al tren de todos los que deseen hacerlo en la creencia de que o bien disponen de billete o bien de que van a interesar su expedición en el propio vagón. En suma, también se dio una postura activa.

La jurisprudencia califica dicha acción de engaño implícito o propósito -presumible en el viajero- de defraudar los intereses de la empresa, así como de 'prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles' ( sentencia de 15-6-81 ). El acto concluyente de que hablamos implica apariencia de solvencia y el dolo antecedente típico de todo contrato criminalizado.

B) Error. La conducta falaz produce error en la denunciante, como se desprende de todo lo dicho. Sin esa confianza en la normalidad de la situación, el revisor o cualquier otro vigilante habría impedido el acceso al tren de quien no disponía de billete y no tenía intención de obtenerlo. La consumación de la acción no exige que el sujeto activo despliegue otra conducta pues para inducir a error al revisor, basta con el simple hecho de tomar el tren burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y de que éste se ponga en marcha. C) Desplazamiento patrimonial, como consecuencia del error. Se aduce que la actividad de transporte se realiza siempre, con engaño o sin él, pues la salida del tren debe producirse, en todo caso, a la hora prevista, suba o no el que no desea pagar el billete. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el porteador presta un servicio y que esta prestación no le reporta el legítimo beneficio económico que representa el importe del billete cuando se produce un supuesto de polizonaje . Sólo podría defenderse la ausencia de engaño o de apariencia de solvencia y de desplazamiento patrimonial en el polizonaje clandestino que no se sirve de los compartimentos habituales para el transporte de viajeros, sino de los que no están dedicados a ese servicio, tal como ha recogido la casuística del Tribunal Supremo. D) Perjuicio para el sujeto pasivo, como se desprende de todo lo dicho. E) Animo de lucro. El sujeto activo se beneficia de un servicio y se ahorra el importe del mismo'.

La anterior sentencia no hace sino aplicar la expresada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-1981, nº 855/1981 , citada en la misma, para la que 'si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo, del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas pueden llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio'. Por tal motivo, 'el simple hecho de haberse introducido en el vehículo de motor sin autorización alguna, y trasladarse de un lugar a otro en un tren expreso, aparte de tener potencialidad para los más variados fines, en los que afloran, dada la clandestinidad de la acción, los de carácter ilícito, lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona, y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la Policía de Ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje , que es tratado, en nuestra jurisprudencia, como infracción originadora de la estafa'. Y 'la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista, uno y otro de carácter económico'.

Por tanto, concurren en los hechos cometidos por la persona denunciada todos y cada uno de los elementos del tipo penal de la estafa y, por ello es procedente su condena, tal y como interesó el Ministerio fiscal en el juicio oral.

En la misma línea se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 17-05-2010, nº 324/2010 ; Sección 5ª de fecha 25-11-2010, nº 715/10 ; Sección 5ª de fecha 26-02-2010, nº 129/2010 ; Sección 3ª de fechas 01-07-2009, nº 182/2009 , y 11-04-2011, nº 279/2011 ; Sección 1ª de fecha 10-03-2008, nº 71/2008 , y Sección 4ª de 20-03-2002 , rec. 92/2002 .

Y es también la conclusión a la que se llegó en la Junta para unificación de criterios que celebraron los magistrados del orden penal de esta Audiencia Provincial en fecha 25-10-2010, acuerdo que igualmente invoca el Ministerio fiscal en su recurso'.

Se dice todo lo anterior porque no siendo el criterio de quien dicta esta sentencia, resulta necesario, por un lado, recoger los argumentos que avalan la tesis implícitamente asumida por la sentencia recurrida y, por otro, las razones jurídicas existentes para apartarse de dicha tesis.

Quien omite la obligación de pago, si bien se prevale de las facilidades que para evitar el pago ofrece el sistema de cobro del billete preestablecido por la compañía explotadora, no provoca necesariamente error en los responsables del control de viajeros. Tal es así que Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana tiene empleados, los agentes de las unidades de supervisión en intervención, entre cuyas funciones está el control de que los usuarios han adquirido previamente el billete para, caso contrario, cobrarlo en ruta o, de no ser posible, denunciar al usuario y expulsarle del tren. Por ello cabe concluir que, al menos en casos como el examinado -aunque la sentencia nada dice al respecto, los datos conocidos del suceso permiten afirmar que el mismo se produjo por el uso de una línea de tranvía, en la que el acceso a los vagones no está limitado por barrera o torno alguno, como si ocurre en las estaciones de metro-, por parte del viajero no se ha desarrollado conducta alguna tendente a simular o hacer creer a los responsables o encargados del control de adquisición de billetes, que había adquirido el correspondiente título de transporte. El viajero no ha hecho uso clandestino del transporte -requisito que para la estafa de polizonaje ha venido exigiendo algún sector de la doctrina como Antón Oneca y Bajo Fernández, entre otros-. No consta que rebasara ningún tipo de control o barrera. En caso de que así hubiera sido y de que lo hubiera rebasado de forma subrepticia, cupiera imputar al viajero la ejecución de actos destinados a generar una apariencia de cumplimiento de su obligación de entidad suficiente como para hacer creer que había atendido su deber de pago, toda vez que el acceso a las instalaciones a través de puestos de control o barreras esta limitado a quienes cumplen con dicha obligación.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, lo único que parece acreditado es que el viajero no compró en la máquina expendedora automática el correspondiente billete y tampoco tenía ningún título válido de transporte y, posteriormente, cuando apareció el inspector, sin intentar eludir su actuación controladora, ni simular que llevaba billete, manifestó que ni lo portaba ni contaba con dinero para abonarlo. Por todo ello, entiendo que falta en el presente supuesto uno de los requisitos objetivos del tipo de la estafa, cual es la utilización de engaño bastante para producir error, -en este caso no hay engaño, ni se produce error-, exigido por el art.

623.4 en relación con el art. 248, ambos del Código Penal , para penalizar la conducta y, en consecuencia, procede absolver al denunciado.

Aún en el caso de que se considerara que en la conducta del denunciado existe engaño, dicho engaño no podría ser considerado bastante. En Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 3 de mayo del presente año -ref. Ar. 443/29- se recuerda que 'no existe el delito cuando el engaño es tosco y burdo e incapaz de sorprender a la generalidad de las personas. A igual conclusión debe llegarse cuando el engaño es consecuencia de una falta de diligencia en el perjudicado que le era exigible en atención a su situación en el acto en que se produce el engaño' . En supuestos como el enjuiciado, entiendo que la posibilidad de viajar sin billete se le facilita al viajero incumplidor desde el momento en que la empresa explotadora del servicio de transporte opta -posiblemente por razones económicas, de reducción de gastos- por no controlar la adquisición previa de título de transporte. Por tanto, la situación de impago del billete por un viajero unida al uso del servicio, no puede considerarse conducta maliciosa de entidad tal como para sorprender o generar la creencia errónea, en los empleados de los Ferrocarriles, de que el viajero sí ha cumplido con sus obligaciones y oculta la realidad. Cualquier usuario de dicho servicio conoce que los Interventores actúan de manera aleatoria; en función del número de interventores y distribución de servicios, inspeccionan el cumplimiento de la obligación de pago o de la tenencia de título de transporte en determinados convoyes. Una vez en el interior de los mismos, comprueban dicho cumplimiento respecto de todos los viajeros. El que el que no ha pagado el billete oculte que no lo lleva no le va a eximir del control. Consecuentemente, con su conducta ilícita, el viajero que no paga billete no impide la actividad de control aleatoria, que es la elegida por la compañía en función de sus criterios de organización del servicio y rentabilidad económica, para comprobar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los usuarios del servicio que presta y explota.

En este sentido viene pronunciándose desde tiempo atrás la Audiencia Provincial de Madrid, cuyas Secciones vienen considerando que aun cuando el engaño se considerara bastante e idóneo, no habría sido causa efectiva para mover la voluntad de otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero, por cuanto el trayecto del tren se habría efectuado igualmente con independencia de que viajara o no la denunciada y hubiera satisfecho o no el importe del billete. Este criterio fue aprobado en Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esa Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006.

Por todo lo expuesto, entiendo que procede estimar el recurso de apelación y absolver al denunciado con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio de las correspondientes responsabilidades administrativas. .



TERCERO.- En consecuencia proce, estimando el presente recurso, revocar la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Ilmo/a Sr./Sra. Magistrado Ponente JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino , asistido de la letrada Dª. REBECA LINO TATNELL contra la sentencia 188/2013 de 27 de mayo dictada en el Juicio de Faltas nº 167/2013 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia .



SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere y absolver a D. Landelino de la falta de estafa de la que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO: Declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.