Sentencia Penal Nº 816/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1565/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0067117
Procedimiento Abreviado 1565/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 952/2018
SENTENCIA Nº 816/2018
Magistrados/a:
Francisco David CUBERO FLORES
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Francisco Javier TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 5 de diciembre de 2018
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Clemente , con pasaporte colombiano número
NUM000 , nacido el NUM001 de 1986 en Colombia, mayor de edad, sin antecedentes penales, se encuentra
privado de libertad por esta causa desde el día de su detención. Ha estado asistido por la letrada Doña María
José Evangelio Gamero.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado, el pasado día 4 de diciembre, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración en calidad de testigos de los agentes de policía nacional nº NUM002 y NUM003 ; y, la documental.

II. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y ha imputado los hechos en concepto de autor al acusado, solicitando que se le imponga la pena de cinco años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 71.652,94 euros, decomiso del dinero, sustancia y documentación intervenida y pago de costas. Asimismo ha solicitado que se le sustituya la pena en virtud de lo establecido en el artículo 89 CP cuando cumpla las # partes de la condena, obtenga el tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

III. La defensa del acusado solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, se le aplique la eximente completa de estado de necesidad, la incompleta de estado de necesidad, la circunstancia atenuante de arrepentimiento y confesión, así como la prevista en el artículo 21.3ª CP y ha pedido que se le imponga la pena mínima prevista en el tipo penal del artículo 368 CP .

HECHOS PROBADOS Clemente llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas sobre las 15:45 horas del día 5 de agosto de 2018, en vuelo procedente de Lisboa (Portugal) portando en el interior de su organismos sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.016,409 gramos, con una pureza del 71,1%, lo que supone 722,66 gramos de cocaína pura. La citada sustancia tiene un valor en el mercado de 59,30 euros el gramo y 34.207 euros el kilogramo reportando unos beneficios de 35.826,47 euros y 97.395,78 euros respectivamente.

Dicha sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas.

Se le intervinieron 1.140 dólares y 60 euros producto de las transacciones anteriores, un pasaporte colombiano, una tarjeta de embarque y una reserva de hotel.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la declaración del acusado y de los agentes que han depuesto en el juicio oral El acusado no ha negado que transportara la sustancia que le fue intervenida, pues ha reconocido estos hechos. Sin embargo, sí ha dicho que desconocía qué sustancia era la que transportaba y en qué cuantía. Ha alegado, por tanto, error en la cantidad y en la naturaleza de la sustancia, pero ha reconocido que sabía que transportaba una sustancia ilegal en el interior de su cuerpo.

Acerca del error de tipo y de prohibición en el delito de tráfico de drogas, la STS 379/2012, de 21 de mayo , es ilustrativa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la cuestión planteada: 'El planteamiento del motivo nos obliga a efectuar algunas consideraciones básicas sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas , conforme a los criterios ya expresados por esta Sala en sentencias anteriores como la 1999/2002, de 3 de diciembre .

El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos.

En términos generales suelen plantearse tres alegaciones diferentes acerca de la concurrencia de error en este tipo delictivo, que conviene diferenciar para delimitar la específica naturaleza de la modalidad de error planteado: En primer lugar es frecuente que se alegue el desconocimiento de la existencia o de la naturaleza de la sustancia que se ha recibido o se transporta: por ejemplo quien ha recibido un paquete para conservarlo y trasladarlo a un tercero alega su creencia de que se trataba de un producto inocuo, desconociendo que contenía droga o bien alega desconocer la naturaleza de la sustancia contenida en el paquete que recoge en correos, o desconocer, como en el caso actual, que el vehículo que conduce o la maleta que transporta contiene droga.

Nos encontramos en estos supuestos ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 del CP 95. Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En segundo lugar se encuentran los supuestos de quien reconoce conocer la naturaleza de la sustancia que ayuda a distribuir pero alega desconocer que sea ilegal: nos encontraríamos en estos supuestos ante un error acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, es decir un error de prohibición, de los prevenidos en el párrafo tercero del referido artículo 14 del CP 95.

El error de prohibición puede admitirse cuando la creencia errónea no se refiera a la calificación precisa de la sustancia, sino a su ilegalidad, es decir cuando se trate de sustancias que no es de conocimiento notorio que constituyan drogas ilícitas, siempre que las circunstancias del hecho y las personales del autor permitan inferir racionalmente que actuaba sin conciencia de la ilicitud de su conducta.

Como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijurídica como elemento de la culpabilidad, necesaria pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuricidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Esta doctrina de la conciencia de la antijuricidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a ) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 .

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 incurriendo en ' error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'.

Y, en tercer lugar, podemos citar los supuestos de alegación de error sobre un elemento que agrave la infracción, concretamente el supuesto desconocimiento de que la sustancia con la que se trafica es susceptible de causar grave daño a la salud, que en realidad constituyen errores de subsunción penalmente irrelevantes.

Los supuestos de error sobre la subsunción no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, por lo que dicha responsabilidad solo se ve afectada cuando el autor cree que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. ( STS 76/99 de 29 de enero , entre otras)' .

El error hay que probarlo por quien lo alega. En este caso, el propio acusado ha reconocido que traía droga en el cuerpo, por lo que es difícil considerar acreditado el error alegado.

Se sostiene que no sabía qué tipo de droga y en qué cantidad. Sin embargo, cuando se acepta transportar sustancia estupefaciente, se acepta tanto el tipo de sustancia como la cantidad que le es entregada para ser transportada, sin que se pueda apreciar ningún tipo de error en esos elementos, pues la aceptación del transporte incluye la aceptación de la sustancia y la cantidad, máxime cuando se es consciente de haber ingerido un número indeterminado, pero elevado, de cilindros, y aceptando que todos ellos contenían una sustancia ilegal.

Por tanto, no se aprecia el error alegado por el acusado.

Los agentes que han depuesto en el juicio oral han dicho que en el control del vuelo procedente de Lisboa, aleatoriamente, interceptaron al acusado a quien le revisaron el equipaje y, al arrojar, un resultado negativo, se le realizó una placa radiográfica, apareciendo cuerpos extraños en el intestino, motivo por el cual quedó detenido, siendo trasladado al hospital, dado el peligro que corría su vida.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 35 a 38 de las actuaciones, acredita la existencia de la sustancia estupefaciente.

Se ha puesto en duda la cadena de custodia. En cuanto a dicha cuestión, se ha interrogado a la agente nº NUM003 por el transporte de la sustancia estupefaciente desde el Hospital hasta el laboratorio y ha dicho que ella lo recibió del compañero que lo custodiaba y lo llevo al Institutico Nacional de Toxicología, que se limitó a hacer su cometido, firmándole la recepción y la entrega.

Ninguna ruptura de la cadena de custodia se observa. El acusado ha reconocido que transportaba los cilindros, éstos se recogen después de su expulsión y se trasladan para su análisis.

La STS 303/2014, de 4 de abril , dice al respecto lo siguiente: '1. En el motivo segundo se invoca, por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) debido a la ilicitud de la prueba por no haberse respetado la cadena de custodia.

No se muestra la parte recurrente muy explícita sobre las razones por las que entiende que se ha vulnerado la cadena de custodia, puesto que se limita a exponer que 'el paquete cuya entrega controlada se solicita no queda identificado de forma que permita la contradicción'. Añade a continuación que ni siquiera se ratificó la diligencia obrante al folio 60 de la causa. Por último, alega que no concurren evidencias en la causa que permitan 'afirmar la trazabilidad del mismo, salida y entrega en el laboratorio'.

2. Se viene entendiendo por la doctrina como ' cadena de custodia ' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS.

6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13- 2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Por ejemplo, al prever en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ...' ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr que 'el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr El proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una regulación unitaria sobre la materia (arts. 357 a 360 ), en la que se establecían las líneas generales y los requisitos imprescindibles para atender a los problemas que suscita la recogida y custodia de los vestigios delictivos que pueden integrarse en las fuentes de prueba. Y así, se disponía que todas las actuaciones tendentes a la localización, recogida, obtención, análisis, depósito y custodia de las fuentes de prueba deberán realizarse en la forma prevenida en esta ley y en las demás disposiciones que resulten aplicables (art. 357).

Al regular los trámites de la cadena de custodia establecía el Proyecto legal que corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba.

Si por la naturaleza de la actuación o por las técnicas que hayan de aplicarse para su recogida, inspección, análisis o depósito hubieran de producirse alteraciones en el estado original de las muestras o efectos intervenidos, se dejará debida constancia de ello en las actuaciones (art. 358).

También se contemplaba el procedimiento de gestión de muestras (art. 359). Y en cuanto a los efectos de la cadena de custodia se disponía que su quebrantamiento será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba, fijándose como momento de su impugnación el trámite de admisión de la prueba (art. 360)'.

En este caso no existe ningún elemento alegado por el acusado o su defensa que ponga en duda, de manera racional y lógica, la cadena de custodia de la sustancia que el propio acusado ha reconocido que había ingerido y después expulsó en el hospital y la que fue entregada en la laboratorio para su análisis, tratándose, además, de cilindros de similar peso y características, por lo que es una inferencia lógica deducir que procedían de una misma persona como portadora de los mismos.

La tasación de la sustancia ha quedado acreditada con el informe obrante al folio 44 de las actuaciones, donde se distingue entre su venta al por mayor y al por menor.

Por todo ello se consideran probados los hechos que se contienen en el relato fáctico.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en los artículos 368 CP .

La acción de transportar la sustancia, independientemente del método de transporte, y su introducción en territorio nacional, integra el tipo penal del artículo 368 CP . Ha quedado identificada la sustancia como cocaína, que ha sido calificada en las Listas I y IV de la Convención de Viena de 1961 como sustancia que causa grave a la salud.



TERCERO: De los hechos declarados probados responde en concepto de autor el acusado, Clemente , por haber realizado, directa y materialmente, los hechos que integran el tipo penal ( artículo 28.1 CP ).

No existe duda de la autoría porque fue el acusado quien transportaba la sustancia en el interior de su cuerpo.

Ahora bien se han planteado diversas cuestiones relativas a los motivos por los cuelas llevó a cabo dicho transporte, que por otra parte ha sido reconocido por el propio acusado.

Ha dicho que su padre está enfermo, así como su hijo, que se quedó sin trabajo en una situación insostenible, motivos por los cuales aceptó realizar el transporte. Ha manifestado igualmente que cuando quiso apartarse y decir que no realizaba el viaje, las personas que le dijeron que lo tenía que hacer le manifestaron que debía pagar los gastos del mismo, por lo que se vio abocado a llevarlo a cabo, pese a que no quería.

En base a dichas alegaciones, la defensa del acusado ha solicitado la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad, recogida en el artículo 20.5 CP .

El artículo 20.5 CP recoge los requisitos del estado de necesidad: 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse' .

Y la jurisprudencia ha exigido que quien solicita la aplicación de una circunstancia atenuante o agravante, así como una causa de exención de la responsabilidad criminal, sea ésta completa o incompleta, ha de probarla, lo que no se ha hecho en este caso. La base de la eximente solicitada es exclusivamente la declaración del acusado. Por no aportar no ha aportado ni los certificados médicos que acrediten las enfermedades de sus familiares.

Ausente de cualquier principio de prueba se halla el procedimiento en cuanto a la alegación de la parte.

Por este motivo hemos de considerarla una mera alegación exculpatoria sin base probatoria alguna.

Se ha dicho por la defensa del acusado que si expuso así su vida sería por un motivo superior, lo que considera que acredita por sí solo el estado de necesidad alegado.

Es de suponer que efectivamente la persona es consciente del riesgo que supone un transporte de esta naturaleza, pero ello no obsta para que las incautaciones de este tipo sean numerosas. Es lógico pensar igualmente que ese riesgo no se hace a cambio de nada, sino que debe ser un motivo distinto lo que guía a su autor, como puede ser económico o, como se ha alegado en este caso, para sufragar los gastos de una enfermedad. Pero ello no supone la aplicación automática de la causa de exención de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, aunque sea de forma incompleta, sin base probatoria alguna más que por la mera alegación de la parte que la sustenta.

Se ha solicitado igualmente la atenuante de confesión y la de obrar a causa de impulsos tan poderosos que le lleven a una situación de arrebato u obcecación.

En cuanto a la circunstancia atenuante de confesión, no procede su aplicación porque, en primer lugar ningún agente ha dicho que reconociera los hechos en el momento de la detención. Solo ha manifestado el agente nº NUM002 que no dijo lo que portaba, si bien no opuso resistencia. Dicha manifestación no se puede considerar una confesión. Tampoco la declaración sumarial donde consta que dijo -folio 20 de las actuaciones- 'que si lo dice la Guardia Civil, será verdad que llevo droga'.

En el acto del juicio oral ha reconocido el transporte, pero no ha reconocido ni siquiera que llevara en el interior de su organismo cocaína, si bien ha dicho que podría tratarse de una sustancia ilegal.

Por todo lo anterior, no procede la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión.

Tampoco procede aplicar la atenuante de arrebato u obcecación ya que no han quedado acreditados qué estímulos tan poderosos pudieron actuar en el acusado pues, como anteriormente hemos hecho constar, ningún principio de prueba se ha aportado en este sentido.



CUARTO: En cuanto a la individualización de la pena a imponer, el artículo 368 CP fija la pena para los delitos de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud de tres a seis años, En este caso se ha de valorar el riesgo que para la salud del acusado supuso el transporte de la sustancia intervenida. Se ha de valorar también la cantidad pura que transportaba y el consiguiente peligro que para la salud de los potenciales consumidores hubiera supuesto su consumo.

Por lo que la pena que se considera proporcionada es una pena próxima a la mínima, sin llegar a ella, de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 34.207 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez de privación de libertad, comiso de la sustancia, el dinero y los documentos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Se impone la multa en función del valor de la droga destinada a su venta al por mayor, pues en todo caso el acusado la iba a entregar a un tercero en su totalidad, y se infiere que no la iba a vender por el método del menudeo.

En cuanto a la posible sustitución de parte de la pena por la expulsión del territorio nacional, se le sustituirá en virtud de lo establecido en el artículo 89 CP cuando cumpla la mitad de la pena, alcance el tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, con la prohibición de regresar a España en el plazo de 10 años.



CUARTO: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponer al acusado las costas de este procedimiento.

Fallo

Condenamos a Clemente como autor responsable y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 34.207 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días , comiso de la sustancia, dinero y documentación intervenidos; y, abono de las costas causadas en este procedimiento.

Se sustituirá la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido la mitad de la pena , alcance el tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, con la prohibición de regresar a España en el plazo de 10 años.

Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.