Sentencia Penal Nº 816/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 295/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO 295/2019

PROCEDENCIA:JUZGADO PENAL 7 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 247/2019247

SENTENCIA nº

Ilmas. Magistradas:

Dª. MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR I CENDRA

Dª. VANESA RIVA ANIES

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a 3 de diciembre de 2019

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación 295 /2019 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 247/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un presunto delito de impago de pensiones seguido contra D. Diego siendo acusación pública el Ministerio Fiscal y acusación particular Dª. Zaida, D. Eliseo, Evelio, Fausto y Fernando ; siendo parte apelante el acusado y presentando oposición el Ministerio Fiscal y la Acusación particular .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de junio de 2019 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que debo condenar y condeno a Diego, como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art 227.1 del CP . con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art 22.8 del C.P., a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

Asimismo indemnizará a sus hijos Fernando, Evelio, Fausto y Eliseo, en la suma de 14.659,20 euros por el impago de la pensión entre los meses de junio y septiembre de 2.014 y Fausto y Eliseo la suma restante de 130.256,95 euros desde octubre de 2.014 hasta el mes de abril de 2.019, y por las sumas de 2.452,01 euros el mes mayo, y de 2.452,01 euros por el mes de junio de 2.019, con los intereses legales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado .Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, oponiéndose ambas acusaciones . Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección, habiéndose fijado día para deliberación, votación y fallo el 3 de diciembre de 2019 . Ha sido designada Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO-.Se aceptan los de la sentencia de instancia que se reproducen :

'Probado y así se declara que Diego, con antecedentes penales (por haber sido condenado por Sentencia firme de 18 de mayo de 2.017 tras procedimiento abreviado nº 390/2014 como autor de un delito de abandono de familia a la pena de 5 meses de prisión y un delito de insolvencia punible a la pena de 14 meses de prisión y multa de 14 meses con una cuota diaria de 7 euros; ha venido incumpliendo el abono de las pensiones alimenticias a favor de sus hijos acordadas en:

* Sentencia de Divorcio de fecha 17 de julio de 2007 en procedimiento de divorcio contencioso nº 1087/06 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona confirmada por posterior Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sec 18 en rollo 38/2018 de fecha 25 de noviembre de 2009 fijaba unas pensiones alimenticias en favor de los cuatro hijos del acusado, por importe de 4.700.euros, mensuales

* Sentencia en fecha 12 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en procedimiento de modificación de medidas con relación a los hijos (contencioso) 890/2010 mediante la que se establecían las pensiones alimenticias de los cuatro hijos en la cantidad de 900 euros mensuales para cada uno de ellos; respecto de la que se dictó sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sec 18 en rollo de apelación 532/2013 en fecha 16 de septiembre de 2014 (folio 157) en la extinguió las pensiones alimenticias de los dos hijos mayores Fernando y Evelio, mientras que las pensiones de los dos pequeños, Fausto y Eliseo, quedaron fijadas en la cantidad de 1.175.-euros para cada uno de ellos.

A pesar de las obligaciones pecuniarias establecidas en las referidas resoluciones judiciales, Diego no ha abonado ninguna de las pensiones devengadas a partir del mes de junio de 2014, no existiendo ningún pago (ni total ni parcial) hasta la actualidad, pese a disponer de capacidad económica.'

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia se alza Diego alegando en primer lugar quebrantamiento de normas y garantías procesales dado que esta parte alegó de forma justificada y procesalmente oportuna la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP en su categoría de circunstancia muy cualificada desarrollándose en la visa la actividad probatoria correspondiente y de no estimarse la pretensión principal de absolución se interesaba la aplicación de la atenuante de reparación y así se presentó el escrito de modificación en el acto de juicio a todas las partes, en cambio la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre esta solicitud por lo que deberá pronunciarse este Tribunal y así se pronuncia en este sentido la STS 714/2016 de 26 de septiembre por lo que de entender que no procedería la nulidad de la sentencia se interesa se aplique como atenuante muy cualificada pues se efectuó la dación en pago de un inmueble que cubre el 70% de la deuda

Se opone el Ministerio Fiscal al recurso pero nada alega en concreto de este motivo.

La Acusación particular se opone al recurso y referente a este extremo del mismo refiere que aunque la sentencia de instancia no recoja un pronunciamiento expreso según la jurisprudencia para que existe este defecto es necesario que no conste en la sentencia, ya de modo directo o indirecto ,expreso o implícito los puntos objeto del debate , siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita. En el presente supuesto la juez de instancia ya desestimó que el daño hubiera sido reparado en ningún momento como se recoge en el fundamento jurídico primero por lo que no cabría la atenuante invocada. El daño que se reclama en este procedimiento no ha sido reparado pues la dación a la que hace mención el apelante es para cubrir las responsabilidades civiles a las que fue condenado en otro procedimiento.

Este extremo del recurso no puede prosperar. Basa el apelante su exigencia en una sentencia del Tribunal Supremo que lo que está tratando es el art. 851.3 que hace referencia al recurso de casación, pero como expone la acusación particular y expondremos esta cuestión fue resuelta en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

SEGUNDO.-Alega el recurrente como segundo motivo del recurso error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia se ha de partir de la premisa de que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio: El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Argumenta el recurrente falta de tipicidad al haberse denunciado la reclamación dineraria que se efectúa en este procedimiento cuando aún estaba vigente otro anterior, a lo que se opone la acusación particular haciendo mención de la posibilidad de entablar un nuevo procedimiento como consecuencia de hechos nuevos , en este caso de nuevos impagos no reclamados en el otro procedimiento.

Este Tribunal no puede sino entender carente de cualquier eficacia tal alegación dado que se trata de una reclamación dineraria de periodos distintos.

Alega también el recurrente que no se ha demostrado la capacidad de pago del acusado como elemento típico del delito.

En relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente Y ello por los siguientes motivos.

En la sentencia se condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones alimenticias. Tal delito viene recogido en el art. 227 .1 y 3 del CP . Considera que es autor de un delito de impago de pensiones ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos... '

Los requisitos que legal y jurisprudencialmente vienen siendo exigidos para poder entender que concurre dicha infracción penal, son:

La existencia de una resolución judicial firme, recaída en autos de separación, nulidad o divorcio, o un convenio judicialmente aprobado, en los que se establezca una prestación económica a favor de uno de los cónyuges o de los hijos del matrimonio y a cargo del otro cónyuge o progenitor.

Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante los plazos marcados en el artículo 227 del Código Penal , concretados, respectivamente, en dos y tres meses consecutivos y cuatro y seis meses alternos, según el caso. Por tanto nos encontramos con un delito de mera actividad que se consuma con el simple incumplimiento de la obligación con independencia de que efectivamente se produzca una situación de necesidad en quién deba recibirlos.

Es necesario la presencia del dolo o conocimiento por parte del obligado a satisfacer los alimentos o pensión y la voluntad de omitir tal obligación pudiendo hacerle frente, sin que sea exigible para apreciar dicho elemento subjetivo una voluntad definitiva de no pagar, sino que basta, como reconoce unánimemente la jurisprudencia, el retraso injustificado o malicioso, no siendo necesario, como ya se ha expuesto, un requerimiento previo de pago de tal pensión por parte del beneficiario de la misma. En definitiva, no basta constatar el mero incumplimiento para apreciar automáticamente la comisión de la infracción penal, sino que es preciso, además, examinar las circunstancias que motivaron esa falta de abono de las pensiones, ya que si dicho impago aparece justificado, ya sea por carencia de medios económicos para hacerles frente ya por cualquier otra razón que igualmente imposibilite el cumplimiento, habría que apreciar una ausencia de dolo.

Y en el supuesto sometido a esta alzada ha quedado acreditada la concurrencia de dolo en la conducta del acusado.

Alega el recurrente que solo tiene dos propiedades, una la vivienda cuya mitad indivisa fue objeto de dación y la finca del municipio de Cruïlles pesando sobre esta última un hipoteca judicial precisamente de las cantidades que se reclaman , por lo que no se puede hablar de vida suntuosa del ahora apelante , en cuanto a los cargos del mismo en numerosas mercantiles ya fue objeto de prueba en el otro procedimiento por lo que no es dable aportar nuevas pruebas de cargo y en cuanto al salario de alrededor a 70.000€ anuales lo es sólo desde febrero de 2017 .Asimismo existe voluntad de cumplimiento de la obligación dineraria como consta de la dación en pago , así de alrededor 500000 € que se reclamaban ha pagado con la dación de la mitad indivisa de la finca de C/ DIRECCION000 de Barcelona casi 362.000€ por lo que no se puede entender que el ahora recurrente es un moroso y renuente al cumplimiento.

Del examen de las actuaciones y como refleja la acusación particular la conducta del ahora apelante ha sido morosa , obstativa y dolosa al cumplimiento de sus obligaciones alimenticias a sus hijos .

Así, los cargos en las mercantiles siguen vigentes desconociendo qué emolumentos percibe por su funciónenlos mismos pero es inverosímil que lo haga de forma gratuita para cinco sociedades de las que en al menos una es socio y administrador .El piso que se vendió lo fue por un total de 686.296.80€, como acredita el propio apelante con la aportación de la escritura de venta, prueba admitida por este Tribunal en alzada y la finca en Cruïlles está valorada en más de un millón de euros con lujosas instalaciones hípicas de las que se presume o su uso privado sinónimo de suntuosidad o de explotación lo que supone ingresos , finca de más de 3000m2 cuya mitad indivisa es del apelante y la otra mitad de una sociedad propiedad del padre del mismo, asimismo constan acreditados salarios de más de 3000€ mensuales desde febrero de 2017 y anteriormente de 5000 o 6000€ mensuales procedente de Comercial Group SA aunque refirió que era un trabajo esporádico y sólo por amistad de ahí su carencia de documentación . La actitud dolosa se acredita de la actitud renuente a cualquier pago sin que se entiende como tal la dación en pago efectuada para liquidación de parte de la deuda de otro procedimiento penal también por impago de pensiones.

Por tanto acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal es decir la existencia de la resolución judicial firme en la que se determina y cuantifica la obligación del pago de la prestación y el incumplimiento de los pagos de la misma en los periodos fijados corresponde a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega, lo que no se ha acreditado y sí al contrario se ha constatado el claro desprecio del acusado en su obligación de pago conforme a lo expuesto anteriormente.

Pr todo ello también procede desestimar este extremo del recurso.

TERCERO -Alega el recurrente como tercer y último motivo del recurso, infracción de normas del ordenamiento jurídico. Considera que no cabe la aplicación de la agravante el art. 22.8 CP .La denuncia que da causa a este juicio se presentó en fecha31 de enero de 201, y en esa fecha , la sentencia de 19 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal 13 , ratificada en fecha 27 de octubre de 2018 por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no había adquirido firmeza, por lo que aún no estaba condenado ejecutoriamente , y aún se recurrió en queja, por lo que a fecha 14 de marzo de 2018 no existían antecedentes penales y así consta a f. 229 de la causa .

Se opone la acusación particular en base a la documental obrante en actuaciones.

Efectivamente, a dc. 3 de la denuncia , f, 38 , consta en la diligencia de ordenación del Juzgado Penal 13 de Barcelona 24 de noviembre de 2017 la recepción de las actuaciones de la Audiencia provincial para formar pieza separada para ser repartida al Juzgado de Ejecutorias , pero aun cuando entendiésemos que devino firme el 31 de mayo de 2018 no puede olvidarse que el delito del presente procedimiento se ha cometido desde junio de 2014 al mes de abril de 2019 fecha esta última en que la sentencia había devenido sobradamente firme, por lo que es ajustada a derecho la aplicación de la agravante desestimándose este extremo del recurso.

La integra desestimación del recurso conlleva la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

CUARTO.-No procede expresa imposición de costas de ninguna de las instancias

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en fecha 28 de junio de 2019 en el Procedimiento abreviado 247/2019 y en consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.