Sentencia Penal Nº 817/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 432/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 432-08

Juzgado Penal nº 19 de Madrid.

Juicio Oral 333-08

SENTENCIA Nº 817/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

En Madrid, a diecisiete de Diciembre de 2008.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 333/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación siendo partes en esta alzada como apelantes Estíbaliz ; Trinidad y Elsa y como apelado el Ministerio Fiscal y el Policía Nacional con carnet profesional NUM000 , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de Septiembre de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 13 horas del día 20-12-2007 las acusadas Estíbaliz , Elsa y Trinidad , mayores de edad y sin antecedentes, sin que conste probada la forma, entraron en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid habitado por el PN NUM000 , el cual al oir voces, salió y vio a las mismas en el domicilio, momento en que una de ellas le roció la cara con un spray de defensa cogiendo el citado agente un móvil con el que llamó a la policía, dándose a la fuga las acusadas, pero siendo detenidas, tras un forcejeo por el mismo antes de abandonar el edificio, recuperándose en su poder un teléfono y un reloj que habían sustraído del dormitorio. En el forcejeo el PN NUM000 sufrió lesiones que precisaron una 1ª asistencia facultativa tardando 4 días en curar sin impedimento.

La acusada Estíbaliz ha ingresado la cantidad de 200 € como indemnización al PN NUM000 antes de la celebración del Juicio oral.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a las acusadas Estíbaliz , Elsa y Trinidad como autoras responsables de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los art. 242.1º, 16 y 62 del CP , y una falta de lesiones del art. 21.5 del CP , a la pena de dos años de prisión par Estíbaliz y la de dos años y dos meses de prisión para Elsa y Trinidad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para todas ellas, por el delito, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 4 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por la falta para todas las acusadas, costas en su tercera parte a cada una de ellas y que indemnicen solidariamente al PN NUM000 en 120 €, que se harán efectivos con cargo a la cantidad consignada.

Se absuelve libremente a las acusadas del delito de allanamiento de morada del art. 202.1º del CP "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las citadas apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 12 de Diciembre de 2008 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló inmediatamente para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante dos recursos de apelación diferentes. De una parte se alza en apelación la acusada Estíbaliz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando como único motivo error en la apreciación de la prueba e íntimamente unido al mismo , infracción de ley al considerar que no se ha acreditado el uso de una navaja en el hecho delictivo y por tanto estaríamos ante un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y no ante un delito de robo con violencia e intimidación como ha sido calificado por la Juez a quo.

De otra parte se alzan en apelación las acusadas Trinidad y Elsa alegando dos motivos de apelación. El primer motivo de apelación consiste en adherirse al recurso de apelación interpuesto por Estíbaliz y el segundo motivo de apelacion se centra en alegar infracción de ley por no haberse aplicado respecto a las mismas la atenuante de reparaciòn del mal del artículo 21.5 del C. Penal como sí se hizo respecto a Estíbaliz . Daremos respuesta individualizada a ambos recursos en sus dos vertientes respectivas.

En cuanto al primero de los motivos alegados por la apelante Estíbaliz ( error en la apreciación de la prueba) la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000, de 5.2.2001 , ...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

La Juez de Instancia precisamente acoge la misma línea jurisprudencial, sin citarla expresamente, y además, que es lo más importante, individualiza para el caso concreto los diferentes aspectos puntuales del resultado del juicio oral en los que se basa para concluir que concurren los tres requisitos citados. Dicho esfuerzo razonador es el que sirve, explica y justifica que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada y apelante.

En efecto centra todo su esfuerzo impugnatorio la apelante Estíbaliz en considerar que no se ha acreditado el uso o empleo de arma o medio peligroso por el hecho de no haberse recogido en los "hechos probados" la utilización de la navaja en el hecho cometido. Argumenta la parte apelante que no se ha acreditado dicho uso de la navaja y por ello no se ha contemplado en los hechos probados. Sigue diciendo la apelante que al no haberse acreditado dicho empleo de la navaja el hecho ha de calificarse como de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y no como robo con violencia con uso de armas.

En primer lugar conviene efectuar una precisión jurídica y es que la diferencia entre el delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241.1 del C. Penal y el delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del artículo 242.2 del mismo texto legal no radica tanto en el uso de arma o medio peligroso, sino en la existencia de violencia e intimidación en el segundo, violencia o intimidación que no ha de concurrir en el primero. Ello quiere decir que , de no haberse acreditado como asegura la parte apelante, el "uso de arma", estaríamos en todo caso ante un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 del C. Penal y no ante un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del artículo 241.1 del mismo texto legal.

La segunda precisión jurídica es igualmente obvia y prácticamente echa por tierra el argumento impugnatorio de la defensa de Estíbaliz , y es que el spray de defensa personal que emite gases lacrimógenos ha sido considerado por nuestra jurisprudencia en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo por ejemplo de 29.1.90; de 31.10.96; de 21.4.98; de 22.9.98 ,..., entre otras, como "medio o instrumento peligroso" a los efectos del artículo 242.2 del C. Penal . En consecuencia aún dando por no acreditado que se haya utilizado la navaja en el hecho, que en efecto no aparece recogida en los hechos probados, se cumple el tipo penal y por tanto el recurso sencillamente no puede prosperar.

Indudablemente el uso del spray de defensa personal contra el perjudicado quedó plenamente acreditado no sólo por la declaración de la víctima, que en efecto cumple con creces los tres requisitos jurisprudenciales antes citados como ahora veremos, sino por el resto del material probatorio. El primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar suficiente el testimonio de la víctima de cara a desvirtuar la presunción de inocencia, consiste en la ausencia de móvil espurio o bastardo en el denunciante. En el presente caso denunciante y denunciadas no se conocían previamente, pese a tratarse el primero de un agente de Policía Nacional y las apelantes personas que han sido detenidas en muchas ocasiones. Tal ausencia de conocimiento previo entre ellos excluye la posibilidad de que exista un móvil diferente al de hacer justicia. Si desde luego no podemos considerar que la declaración de un agente de Policía Nacional goce en sí misma de presunción de veracidad , pues su testimonio será igual que el del resto de los testigos , lo que no podemos tampoco suponer es que su declaración sea de peor condición que el de otros testigos y si no se conocían previamente no existe posibilidad alguna de móvil espurio.

En segundo lugar el testimonio del agente fue verosímil. Dicha verosimilitud ha de examinarse desde una doble óptica. Desde una óptica interna ha de contrastarse la coherencia del testimonio, su firmeza, su ausencia de contradicciones y desde una óptica externa ha de comprobarse si tal testimonio coincide con datos objetivos que obren en la causa. Desde la óptica interna, y como puede comprobarse en el visionado del acto del juicio oral en formato DVD, estamos ante un testimonio firme, claro, coherente, contundente, preciso, objetivo y ausente de contradicciones. Desde la óptica externa su testimonio coincide con los siguientes datos objetivos: de un lado se ocupó a las apelantes en su poder el spray de defensa personal que nos ocupa; en segundo lugar se ocupó a las apelantes y así lo señalan los otros funcionarios de Policía Nacional que intervinieron en el hecho , efectos sustraídos que procedían de la vivienda del agente perjudicado y en tercer lugar contamos con una prueba tan objetiva, clara, contundente y definitiva que sobran más explicaciones. El perjudicado sufría lesiones compatibles con haber sido rociado con spray y concretamente al folio 14 de las actuaciones consta informe del Samur de asistencia al agente a los pocos minutos de ocurrir el hecho en el que literalmente se hace referencia a "conjuntivitis" producida por el gas que expelen los sprays de defensa personal. No podemos imaginar prueba más clara, evidente, objetiva y oportuna de la utilización de un spray como el que nos ocupa.

Por último estamos ante un testimonio persistente, es decir basicamente igual desde la denuncia inicial, posteriormente en su ratificación en el Juzgado de Instrucción y finalmente en el acto del juicio oral.

En suma la apreciación de la prueba ha sido correctamente efectuada por la Juez a quo. Habiendo quedado acreditado que se utilizó un spray de defensa personal rociándolo sobre el perjudicado, estamos ante el uso de un medio peligroso (por la jurisprudencia antes citada) y en consecuencia no existe infracción de ley al haberse aplicado correctamente el artículo 242.2 del C. Penal . El recurso de Estíbaliz no puede prosperar.

SEGUNDO.- Igualmente se alzan en apelación contra la sentencia dictada las acusadas Trinidad y Elsa Alexsic esgrimiendo en primer lugar y como argumento inicial de su alegato impugnatorio el mismo razonamiento esgrimido por Estíbaliz respecto a la no acreditación del uso de armas o medio peligroso. En segundo lugar alegan que debería haberse aplicado respecto a las mismas la atenuante de reparación del mal del artículo 21.5 del C. Penal que fue aplicada a Estíbaliz por consignar a disposición de la víctima los 200 € de indemnización.

En cuanto al primero de los argumentos impugnatorios nos remitimos al anterior fundamento jurídico , donde se resuelve la misma cuestión que fue planteada por Estíbaliz y del mismo modo en sentido desestimatorio.

En cuanto al segundo de los argumentos en efecto el artículo 21.5 del C. Penal contempla como circunstancia atenuante la reparación total o parcial del mal causado, siempre antes de la celebración del acto del juicio oral. Como bien se dice en Sentencia lo que consta acreditado es que dicha reparación del mal fue efectuada o llevada a cabo por Estíbaliz , no que fuera llevada a cabo por las tres acusadas. Tampoco podemos suponer que dicha reparación amparara a las tres si tenemos en cuenta que llevaban defensas separadas con intereses no exactamente coincidentes. Es obvio que estamos ante una atenuante muy concreta y que tiene por finalidad favorecer los intereses económicos o morales de las víctimas. Como es lógico dicha circunstancia modificativa será de aplicación respecto a quien lleva a cabo el esfuerzo reparador y no respecto a quien no ha llevado a cabo dicho esfuerzo y se limita a tratar de aprovecharse del mismo.

Conforme se infiere del documento obrante al folio 304 de las actuaciones, el resguardo de ingreso de los citados 200 € fue suscrito por Estíbaliz y por tanto es ella quien llevó a cabo el mismo (podían haber sido las tres de manera mancomunada o solidaria quienes lo hicieran) pero no fue así, sino que el ingreso lo realizó Estíbaliz , el dinero era suyo y por tanto es a ella y no a las otras acusadas a quien ha de aplicarse la atenuante de reparación. El recurso de las acusadas Trinidad y Elsa ha de desestimarse.

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Estíbaliz ; Trinidad y Elsa , contra la sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2008 , dictada por el Juzgado Penal nº 19 de Madrid en el Juicio Oral nº: 333/08 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistida de mi la Secretaria.