Sentencia Penal Nº 817/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 243/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00817/2011

Apelación RP 243/11

Juzgado Penal nº 1 de Madrid

Procedimiento Abreviado 361/10

SENTENCIA Nº 817/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidente)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Lourdes Casado López

En Madrid, a 11 de octubre de dos mil once.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 361/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid , seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelados Severiano y Juana y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid se dictó sentencia el 07/10/2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Probado y así se declara expresamente, que el día 24 de junio de 2010, en el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 , de esta ciudad de Madrid se produjo un incidente no esclarecido entre los acusados Severiano Y Juana , (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales), no habiéndose probado su forma de inicio, desarrollo y consecuencias.

El indicado día, el acusado fue asistido por hematoma en región occipital y la acusada por hematomas facial y en miembro inferior izquierdo, en ambos casos de etiología no acreditada".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO Severiano y a Juana , como autores del DELITO DE MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR, que a cada uno de ellos les venía siendo imputado y declaro de oficio las costas del proceso".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 10/10/2011.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Severiano y a Juana del delito de maltrato en el ámbito familiar que se atribuía a cada uno de ellos, viniendo a alegar que aún cuando ambos acusados se acogieron a su derecho constitucional a no declarar, se contó en el plenario con las declaraciones de los agentes policiales número 113523 y 113796 quienes refirieron como el día de los hechos aquellos les manifestaron su versión de los mismos, reconociendo la existencia de una discusión en la que habían llegado a la agresión física, detectando ellos en Juana un ojo hinchado y que sangraba por la nariz, versión que considera avalada por las lesiones que presentaban ambos acusados objetivadas en el informe médico forense. Incide en el valor como prueba de los testimonios de referencia.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra una sentencia absolutoria; hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198 ), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral refiriéndose al acogimiento de ambos acusados (presuntos perjudicados a la vez) a su derecho constitucional a no declarar. Apuntando a las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional números 113523 y 113796, testigos de referencia que no presenciaron los hechos y explicaron las versiones que les ofreció cada uno de los acusados, que no han sido ratificados en el plenario por estos.

Con dichos antecedentes concluyen en que la declaración de los testigos si bien prueba lo que en su momento los fue referido, no acredita la certeza de lo relatado, puesto que no lo presenciaron, sin que tampoco las lesiones objetivadas en el procedimiento de similar entidad , le permitan llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación. Apuntando a la multiplicidad de hipótesis, desde una agresión mutua voluntaria a una legítima defensa.

Pues bien dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina Constitucional señalada anteriormente, efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que, con independencia de dicha prueba, exista elementos o datos objetivos suficientes, en que fundarla, ya que los partes facultativos e informe médico forense, si bien reflejan unas lesiones de similar entidad en ambos acusados, no determinan la mecánica de su producción ni la actitud ofensiva o meramente defensiva de sus intervinientes.

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim (LEG 188216), máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 ( RTC 2002155) citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio (RTC 198131 ) y 161/1990 de 19 de octubre (RTC 1990161) recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

No obstante lo anterior, el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar el acierto del fallo absolutorio emitido ya que ante el acogimiento de ambos acusados (presuntas víctimas a la vez) a su derecho constitucional a no declarar, considerando como hemos visto que los partes facultativos e informes médicos forenses no determinan la mecánica de su producción ni la actitud ofensiva o defensiva de sus intervinientes, las declaraciones de los funcionarios policiales que no presenciaron los hechos resultan insuficientes para entender acreditado la forma en que se produjeron.

Al respecto en relación al testimonio de referencia la STS 146/2003 de 14 de julio si bien admite su plena validez probatoria incide en que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Señalando que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989217], F. 5 ; 79/1994, de 14 de marzo [RTC 199479], F. 4 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 199535], F. 3 , y 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (RCL 19782836) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio [RTC 1997131], F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2 , y 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (RCL 19991190, 1572) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 199030], caso Delta , §§ 36 y 37)».

En la línea la mencionada STS 129/2009 señala que "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".

Se desestima, pues, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, con fecha 08/07/10, en el Procedimiento Abreviado 361/10 CONFIRMANDO íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.