Sentencia Penal Nº 817/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 49/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 49/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 381/2012

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE MATARÓ

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Sras. :

Dña. ANGELS VIVAS LARRUY

Dña. MYRIAN LINAGE GOMEZ

Dña. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 6 de noviembre de 2014

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 49/2014, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Mataró en el Procedimiento Abreviado num. 381/2012 seguido por un delito de tenencia ilícita de armas siendo parte apelante la acusada, condenada en instancia, Delfina representada por el Procurador Joan Manuel Fábregas Agustí y defendida por el Letrado Josep María Guasch Gras y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente Doña CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona y con fecha 30 de abril de 2013 se dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: El día 12 de octubre de 2008, en torno a las 4:30 horas, Delfina , se encontraba en el parking de la discoteca 'ACTIVA', situado en el cruce de la calle Carrasco i Hormiguera con la calle Francesc Layret, de la localidad de Mataró, en compañía de otras personas, exhibiendo una defensa eléctrica, que había adquirido previamente en Andorra, marca 'Gallart Lion 200 K Volt Stun Gun', tras lo cual pulsó uno de los interruptores, accionando así la alarma acústica y produciendo un destello de luz, sorprendida así por los agentes de la autoridad, Mossos d'Esquadra TIP NUM000 y NUM001 al acercarse al grupo y comprobar que la persona que la portaba era la acusada.

La defensa eléctrica 'Gallart Lion 200 K Volt Stun Gun', funciona con una betería de nueve voltios, produciendo una tensión de salida de doscientos mil voltios y una alarma acústica de ciento veinte decibelios, estando prohibida su tenencia, uso y publicidad, y estando capacitada para su utilización efectiva en el momento de los hechos.

SEGUNDO.- Dicha sentencia en la parte dispositiva dice: ' FALLO: CONDENO a Delfina , como autora penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con imposición de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Se acuerda el decomiso del arma de defensa eléctrica intervenida (pieza de convicción 53/12).'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Delfina en el que tras las alegaciones pertinentes se solicitó la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte una sentencia más ajustada a derecho en la que se absuelva con todos los pronunciamientos favorables a la recurrente.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente al recurso formulado el Ministerio Fiscal que pidió la confirmación de la sentencia.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-. Alega en primer lugar la recurrente quebrantamiento de las normas y garantías procesales explicando que tanto en el escrito de conclusiones provisionales como en el plenario la defensa alegó error invencible del artículo 14 del CP , se suscitó el debate sobre el error y la sentencia no dio respuesta a tal solicitud de la defensa por lo que existe incongruencia omisiva. Se expone en el recurso en relación con el error que en los hechos probados de la sentencia se debió de recoger que el 12 de octubre de 2008 cuando los mosso d' escuadra no uniformados se acercaran a la recurrente y le pidieron que le entregase la defensa eléctrica ella les dijo que no se la entregaba no creía que fueran policías a pesar de que estos le enseñaron la placa ella les replicó que hoy se puede comprar una placas donde quieras, pero que cuando llegaron al lugar otros agentes uniformados la recurrente entregó la defensa eléctrica de inmediato; pero nada de esto consta en los hechos. Y de tal circunstancia que según el recurso quedó probada pero que no se menciona en los hechos probados se desprende que el motivo por el que la apelante no entregó el arma a los agentes no fue porque supiese que el arma estaba prohibida sino porque no se creyó que quienes le pedían que la entregase fuesen policías.

En otro orden de cosas al desarrollar esta primera alegación también cuestiona el recurrente una afirmación recogida en el fundamento de derecho segundo en concreto la siguiente: Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación . A la luz de esta frase el recurrente que entiende que existe incongruencia omisiva ya que el Juez si tendría que especificar en la sentencia circunstancias concurrentes que hacen peligrosa la tenencia.

En definitiva se alega incongruencia omisiva porque el juzgador según se dice no dio respuesta al error invencible y a las circunstancias concurrentes en el caso concreto que hacen peligrosa la tenencia.

Tenemos que recordar los requisitos que deben de concurrir para que pueda estimarse este motivo (incongruencia omisiva). Y tales requisitos los recoge la STS de 18 de abril de 2013 y son los siguientes:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

A la vista de las siguientes pautas jurisprudenciales, decae necesariamente el motivo de oposición a la sentencia ya que la lectura de la misma refleja que por una parte que el juez dio respuesta a la pretensión del recurrente basada en error y en segundo lugar analizó las circunstancias que hacían que la tenencia del arma en este caso fuese peligrosa. Así la pretensión de la defensa consistente en que se aplicase el al error fue resuelta en la sentencia , aunque sin mencionar expresamente el artículo 14 del CP , en la que se descarta que la apelante desconociese que la tenencia fuese prohibida, en concreto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se dice expresamente que a pesar de que ( la recurrente) alegue que desconocía que fuera un arma prohibida y que la llevaba a veces en el bolso entre otras tantas cosas, restándole importancia, ello se contradice con el hecho de que al acudir los agentes de la autoridad al grupo y preguntar quién portaba la defensa eléctrica, pasó un tiempo hasta que la acusada decidió reconocer que era ella, pues si creía que era algo legal no habría motivo para ocultarse ante el requerimiento concreto de los agentes. De la prueba practicada resulta que la acusada conocía perfectamente que portaba un instrumento cuya tenencia está prohibida.

Cuestión distinta es que tal repuesta no convenga al recurrente pero la lectura de la sentencia no deja lugar a dudas que el juez entendió que no concurría el error de prohibición del artículo 14 del CP , y no puede se entender que exista incongruencia porque no se haya recogido en los hechos probados tal y como pretende la recurrente que cuando se acercaron los mosso d' escuadra ella se negó a entregarle la defensa eléctrica porque no se creyó que eran policía. Otra cosa es si este hecho puede reflejar una valoración errónea por parte del juzgador de la creencia o no que pudiera tener la imputada sobre la prohibición de tal tenencia, y que analizaremos en el fundamento de derecho siguiente.

Por otra parte y contrariamente a lo que afirma el recurrente el juez valoró en la sentencia las circunstancias de la tenencia en el caso concreto, en particular esta valoración aparece en el último fundamento, valoración que en caso de no existir no supondría vicio de incongruencia sino en su caso una falta de motivación. Y la frase de la sentencia que el recurrente la invoca como prueba de tal incongruencia omisiva (sin que corresponda a este Tribunal su especificación) es una frase que el recurrente extraer de la sentencia y la aísla del contexto ya que la misma está incluida en las consideraciones generales que hace el Juez sobre el delito de tenencia de armas ( frase que además recogida una sentencia del TC 14 de marzo de 2005 sobre este delito) previas al análisis del caso concreto y al examinar el supuesto sometido a enjuiciamiento como decíamos indicó las circunstancias concretas de las que se desprende que la tenencia era peligrosa.

En conclusión no concurre el vicio de incongruencia omisiva.

SEGUNDO.- El segundo motivo de oposición a la sentencia es error a la apreciación de la prueba e infracción de ley por inaplicación del artículo 14 del CP . En este motivo se contradice la recurrente con el vicio de incongruencia omisiva que invocaba en primer motivo (como decíamos en el motivo anterior se indicaba que el juez no resolvió sobre el error),ya que parte de que el juez resolvió sobre la pretensión del error aunque cuestiona la conclusión a la que llegó. Así se considera en esta alegación del recurso que el Juzgador erró cuando llegó a la conclusión de que la apelante conocía que la tenencia de defensa eléctrica estaba prohibida porque no tuvo en cuenta un hecho que según se dice en el recurso resultó probado y es que la recurrente se negó a entregarle la defensa a los agentes porque no se creyó que fueses mossos , creyó que uno de ellos podía ser el portero de la discoteca y cuando aparecieron los agentes uniformado entregó de inmediato la defensa eléctrica. Estos hechos según el recurso resultan del atestado y de la declaración del agente mosso d'escuadra. Además se dice en el recurso que la apelante fue clara cuando detalló en el plenario que compró la defensa eléctrica porque la habían atracado en el metro y que en un viaje en Andorra vio objetos de defensa personal, entró, compró la defensa sin que en tal establecimiento le hicieron firmar ningún documento ni le informaran que era un arma prohibida añadiendo que si supiera que no se podía tener el arma no la hubiera comprado. Consecuentemente según el recurrente debe prosperar el artículo 14 del CP que excluye su responsabilidad criminal.

En este motivo del recurso que acabamos de resumir se está cuestionado la valoración que efectúa el Juzgador de la prueba practicada en juicio en juicio y que ésta sea suficiente para acreditar que la acusada conocía que la tenencia de la defensa eléctrica era ilícita. Previamente a analizar esta queja del recurrente hay que partir de la doctrina del TS y del TC que sostienen que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Adelantamos que tal motivo de impugnación de la sentencia tampoco puede prosperar porque del examen de las actuaciones se desprende que el Juez tras valorar correctamente la prueba excluyó el error de prohibición. Con respecto al error es muy significativa la STS de 16 mayo de 2013 que explica en el art. 14 , se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible , o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a al tipicidad subjetivo ( STS 1141/97 de 14 -11 ).

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14 .3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error , por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error , no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( S.TS. 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error .

En el presente caso solo contaba el juez para acreditar el error con las manifestaciones de la recurrente que indicó en el juicio que no sabía que la tenencia de la defensa estaba prohibida y las mismas con base a reiterada jurisprudencia son insuficientes para acreditar el error. Estas manifestaciones de la recurrente se dice en el recurso que se corroboran con el atestado en el que se constata que cuando fue sorprendida con la defensa eléctrica por los agentes, les dijo que no le entregaba porque en creía que eran policías. No podemos compartir tal conclusión de la recurrente ya que omite que según el atestado la primera reacción tanto de ella como de sus amigos cuando se presentaron los agentes fue negar que tuvieran cualquier defensa eléctrica y decir que no sabían nada de la misma; y la conclusión lógica que se deriva de tal actitud primera es la recogida en la sentencia es decir que la recurrente sabía que no podía tener el arma y por eso se negó inicialmente a entregarla .

Pero es que además estas manifestaciones que efectuó la recurrente en el plenario coincidentes con las que prestó en instrucción no coinciden exactamente con la declaración que prestó en Comisaria debidamente asistida por letrado. En efecto en esta declaración cuando se le preguntó si sabía que la tenencia de defensas eléctricas estaba prohibidas dijo que pensaba que la tenencia podía lugar una denuncia administrativa y no una multa (página 12); y esta declaración descarta el error ya que revela que sabía que la conducta no era licita existiendo como mucho un error de subsunción en el tipo de norma pero el mismo como veíamos es irrelevante.

TERCERO.-Invoca el recurrente, y desarrolla en los motivo tres y cuatro del recurso de apelación, infracción del artículo 563 del CP alegando que el mismo fue declarado inconstitucional por la STS 24/2004 de 26 de febrero , que tal precepto solo es constitucional si es interpretado en la forma que prescribe tal sentencia y que en este caso no se dan tales requisitos señalados en la mentada sentencia ya que la defensa eléctrica que tenía la apelante cuando fue mostrada a su amigo , momento en que la ven los agentes, no tiene materialmente carácter de arma ni la tenencia se produjo en concretas circunstancias de peligrosidad. Además se expone en el recurso que en el informe pericial obrante en la causa ratificado por los agentes se explica que la lesividad del arma depende de quien recibe la descarga, que la misma no sería lesiva si se utiliza contra una persona de 20 años pero si quien recibe la descarga del arma es una persona de 60 años con un marcapasos. Y en el momento de los hechos estaban con grupo de jóvenes y ninguna persona fue amenazada o intimidada con el arma.

Este motivo del recurso tampoco puede prosperar porque el TC en la sentencia que invoca el recurrente y en la de 14 de marzo de 2005 permiten una interpretación constitucional del artículo 563 del CP de acuerdo con una serie de pautas, pautas que fueron recogidas por la jurisprudencia del TS. Así el por ejemplo en el Auto de 27 de junio de 2013 del TS con remisión a la STS 362/2012, de 18 de Mayo , se acoge la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 24/2004, de 24 de febrero y se explica que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente en el artículo 563 del Código Penal , son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador - STC 111/1999, de 14 de junio -.

Solo si hace esta interpretación restrictiva, el tipo del artículo 563 del Código Penal resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal, y solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución.

Pues bien todos los presupuestos que exige la aplicación del artículo 563 del Código Penal , según la doctrina expuesta, concurren en el caso de autos. En efecto estamos en presencia de un arma prohibida, requisito primero y segundo que veíamos tal y como se recoge en la sentencia, ya que las defensas eléctricas se encuentran expresamente prohibidas en la Sección Cuarta, bajo la rúbrica de 'Armas Prohibidas', del Reglamento de Armas, Real Decreto137/1993, de 29 enero, en concreto el artículo 5 que en su apartado primero, letra c ) incluye las defensas eléctricas. Por otra parte entendemos el voltaje del arma era de 200.000 voltios, superior o igual al de otro tipo de defensas eléctricas cuya tenencia es penada por la jurisprudencia, por ejemplo en la STS. 10 de mayo de 2011 se entendió que era arma prohibida una defensa eléctrica de 200.000 voltios es decir el mismo voltaje que el de la defensa eléctrica incautada a la apelante que era la defensa eléctrica 'Gallart Lion 200 K Volt Stun Gun', con una tensión de salida de doscientos mil voltios.

Y también concurre el tercer requisito ya que el arma es potencialmente dañina para la integridad física de las personas, tal y como consta en el informe pericial, aunque el voltaje no es letal la defensa eléctrica es lesiva y las consecuencias sobre la integridad de las personas dependen del tiempo de exposición a la misma y las condiciones físicas de la persona que recibe las descarga. En efecto los peritos tras señalar que el arma funcionaba correctamente indicaron en el plenario algunos de los efectos que puede provocar el uso de la mismas, así expusieron que a partir de 6 segundos puede provocar quemadoras, o paro cardiaco ( minuto 25 de la grabación ) y que si bien no tiene un voltaje letal matizaron que incluso en algunas ocasiones puede causar la muerte dependiendo de las condiciones físicas y edad de la personas a la que se aplique la descarga ( así lo declaró uno de los peritos en juicio minuto 29) y del tiempo de exposición a la misma.

Y se da asimismo el ultimo requisito que exige la jurisprudencia es decir que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Estas condiciones de la tenencia no puede limitarse como hace el recurrente al concreto momento en que fue incautada ( así se señala que en ese momento todos las personas alrededor de la recurrente eran jóvenes por lo que no podía causar efectos muy graves) sino a todo el periodo de tenencia. Pero aunque limitáramos tal y como sostiene el recurrente las condiciones de la tenencia o al uso que la apelante hizo de la misma el día que le fue incautada, tal uso indica que su tenencia no era inofensiva ya que la apelante llevó el arma a una discoteca, cuando salió se la enseñó a un amigo en un parking donde había más jóvenes y la activó ( uno de lo mossos que depuso en juicio vio el destello y ambos escucharon la alarma de la misma) . Pero no solo eso sino que la propia recurrente relato en su primera declaración había bebido mucho ese día (pagina 13). De todo ello se desprende que la tenencia del arma no era inocua.

Alternativamente se pide en el recurso la aplicación del artículo 565 del CP . Entendemos que procede acceder a esta petición de la recurrente y que cabe e apreciar el art. 565 del Código Penal , subtipo atenuado que permite aplicar la pena inferior en grado si se aprecia que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. En este caso no existe ningún dato que nos lleve a pensar que la apelante tuviese intención de usar el arma con fines ilícitos, se trata de una mujer joven de 24 años en el momento de los hechos sin antecedentes penales, mas bien sus circunstancias personales apuntan a que la llevaba para fines lícitos de defensa frente a cualquier ataque en el metro. Y consecuentemente rebajamos la pena a 6 meses y un día de prisión

CUARTO.- Solicita además la recurrente que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas debido a que los hechos tardaron en juzgarse en cuatro años por lo que dice que la pena que debería imponerse seria seis meses. No va a prosperar tal petición porque ya apreció el juzgador la atenuante de dilaciones indebidas pero no como muy cualificada ( entendemos que aunque no se dice expresamente en el recurso que esta es la petición del recurrente en la medida que se pide la rebaja en grado de la pena ) sino como simple , conclusión que entendemos correcta ya que el recurrente no prueba paralizaciones por más de tres años que es el lapsus temporal de paralización que permitiría según el acuerdo de la AP reunido a tal efecto el día 12 de julio de 2012 la aplicación de la referida atenuante como muy cualificada. Y en este caso la apelante se limita a indicar la duración total del proceso el dictado de la sentencia de primera instancia pero sin señalar periodos de paralización por tiempo superior a tres años, periodos que nosotros tampoco hemos observado, puesto que si bien desde la fecha de los hechos el 12 de octubre de 2008, hasta Auto de Procedimiento Abreviado hasta el 1 de diciembre de 2011 trascurrieron tres años la causa no estuvo paralizada durante todo el tiempo sino que se estuvo instruyendo. Consiguientemente mantenemos en este punto la sentencia que califica la atenuante como simple.

QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Delfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró, con fecha 30 de abril de 2013 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, REBAJAMOS LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.