Sentencia Penal Nº 817/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1730/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0031624

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1730/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 312/2015

Apelante: D. /Dña. Fernando y D. /Dña. Guillermo

Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS y Procurador D. /Dña. FRANCISCO JAVIER MARINA MEDINA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N.º 817/15

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 9 de diciembre de 2015.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 312/15, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 13 de Madrid, seguido por delito de robo con violencia, contra Fernando y Guillermo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales D. ª María del Carmen Barrera Rivas, en nombre y representación Fernando , y por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Marina Medina, en nombre y representación de Guillermo , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelantes y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 13 de Madrid, con fecha 24 de septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se considera probado y así se declara, que los acusados Guillermo , en situación irregular en España, y Fernando , ambos mayores de edad y de los que no constan en la causa antecedentes penales, con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y puestos de común acuerdo, sobre las 22:30 horas del día 29 de mayo de 2015 abordaron a Debora cuando andaba por la calle Aligustre de Madrid en dirección a su domicilio llevando en la mano sur teléfono móvil marca IPHONE 5 C, con n° de IMEI NUM000 , valorado en 230 euros, y uno de ellos la agarró por el cuello, la tiró al suelo, y como quiera que se resistía a soltar el teléfono móvil, le dio patadas, y otro le pisó la mano y le cogió el móvil, emprendiendo la huida ambos acusados a la carrera. Avisada la Policía, los agentes del CNP que intervinieron lograron detener a los dos acusados minutos más tarde en la calle Cactus de Madrid, observando como el acusado Guillermo al advertir la presencia policial tiraba dos teléfonos móviles debajo de un vehículo, uno de los cuales era el perteneciente a la Sra. Debora , que al ser recogido por los agentes intervinientes tenía la pantalla fracturada, siendo así que antes de ser arrebatado a la victima estaba en perfecto estado. Como consecuencia de la agresión sufrida, la Sra. Debora sufrió dolor en zona cervical posterior y glúteo lumbar derecha, así como contusión en tercer dedo de mano derecha, no requiriendo tratamiento médico, tardando en curar 15 días no impeditivos.

Los mismos acusados, a las 01:30 horas del día 28 de mayo de 2015, puestos de común acuerdo, y con ánimo de enriquecimiento ilícito abordaron en la calle Andrea Puch de Madrid a Melisa , golpeándola fuertemente Fernando en la mano donde llevaba un teléfono móvil de la marca Samsung modelo Galaxy S2, tasado en 100 euros, que lograron llevarse, emprendiendo ambos la huida a la carrera.

Los acusados permanecen privados de libertad por la presente causa desde el 30 de mayo de 2015'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Guillermo y Fernando a las siguientes penas:

A) A Guillermo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , cometido sobre la persona de Debora , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7ª en relación con la 2 ª y 20.2 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el articulo 242.1 y 4 del Código Penal , cometido sobre la persona de Melisa , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7ª en relación con la 2 ª y 20.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Las penas de prisión serán sustituidas por la expulsión del territorio español por tiempo de siete años, una vez haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

B) A Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , cometido sobre la persona de Debora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cometido sobre la persona de Melisa , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Debora en la cantidad de 750 euros por las lesiones causadas y en el importe que en ejecución se sentencia se determine por los daños causados en su teléfono móvil; y a Melisa en la cantidad de 100 euros por el teléfono móvil sustraído.

Se condena a los acusados al abono por mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recurso de apelación, tal y como autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

la Procuradora de los Tribunales D. ª María del Carmen Barrera Rivas, en nombre y representación Fernando , que solicitó la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente o, subsidiariamente, su condena como autor de un robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4, del Código Penal , a la pena de un año de prisión y, como autor de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba, que provoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecida en el artículo 24 de la Constitución en relación con el principio in dubio pro reo, y alternativamente infracción de Ley por la aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal , al considerar los hechos, a lo sumo, serían constitutivos de un robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4 del Código Penal ; y 2) infracción de Ley por la aplicación indebida del art. 242, apartados 1 y 4, del Código Penal por considerar que los hechos son constitutivos, a lo sumo, de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015vigente en el momento de aquellos.

El Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Marina Medina, en nombre y representación de Guillermo , que interesó la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente o, subsidiariamente, su condena como autor de un robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4, del Código Penal , a la pena de un año de prisión, a sustituir por la expulsión del territorio nacional, y, como autor de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba, que provoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecida en el artículo 24 de la Constitución en relación con el principio in dubio pro reo, y alternativamente infracción de Ley por la aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal , al considerar los hechos, a lo sumo, serían constitutivos de un robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4 del Código Penal ; 2) infracción de Ley por la aplicación indebida del art. 242, apartados 1 y 4, del Código Penal por considerar esta parte que los hechos son constitutivos, a lo sumo de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015vigente en el momento de aquellos; y 3) infracción del artículo 89.1 del Código Penal por no haberse procedido a la sustitución de las penas de prisión impuestas al recurrente por su expulsión automática de territorio nacional.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de Fernando y Guillermo impugnan la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 13 de Madrid, en la que se condena a los recurrentes como autores de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el art. 242.1 del Código Penal , y de un delito de robo con violencia del art. 242, apartados 1 y 4, del mismo cuerpo legal .

Alegaciones de la representación procesal de Fernando :

Error en la valoración de la prueba, que provoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecida en el artículo 24 de la Constitución en relación con el principio in dubio pro reo, y alternativamente infracción de Ley por la aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal , al considerar los hechos, a lo sumo, serían constitutivos de un robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4 del Código Penal .

En la sentencia, se da por acreditada la autoría del recurrente cuando desde el principio el otro acusado, declara que no estaba con él y que se lo encontró en las inmediaciones de su casa. No existen otros datos que puedan vincular al recurrente con la sustracción, por lo que procede absolverle del delito de robo con violencia cometido en la persona de Debora .

Alternativamente, para el caso de que se le considere autor, los hechos serían constitutivos de un delito de robo con violencia de menor entidad del apartado 4 del art. 242 del Código Penal , para evitar una desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito cometido y la respuesta penal, procediendo imponerle la pena de un año de prisión, debido a la poca entidad de las lesiones sufridas por la señora Debora y el poco importe del bien sustraído y después recuperado, habiendo sido tasados los desperfectos en 230 €.

2) Infracción de Ley por la aplicación indebida del art. 242, apartados 1 y 4, del Código Penal al considerar que los hechos son constitutivos, a lo sumo, de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015vigente en el momento de aquellos.

La sustracción del móvil de Melisa sería constitutiva de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal anterior a la reforma, puesto que a la vista de las declaraciones efectuadas por la victima en el acto de la vista, se evidencia que la forma de apoderamiento del móvil se efectuó de un fuerte tirón pero sin realizar ningún tipo de actuación violenta, ni producir daño alguno, conducta que parece encajar en el tipo de falta de hurto, al haber sido tasado el móvil en 100 euros.

Las manifestaciones efectuadas por la propia victima indican que predominó la habilidad y la rapidez en la sustracción, por lo que, en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, debe revocarse la sentencia y condenar al recurrente como autor de la referida falta a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros.

Alegaciones de la representación procesal de Guillermo :

Error en la valoración de la prueba, que provoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecida en el art. 24 de la Constitución en relación con el principio in dubio pro reo, y alternativamente infracción de Ley por la aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal , al considerar los hechos, a lo sumo, serían constitutivos de un robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4, del Código Penal .

La valoración de la prueba efectuada por el Juez de lo Penal, no ha sido consecuente con el derecho a la presunción de inocencia, por lo que procede absolver al recurrente del delito de robo con violencia cometido en la persona de Debora .

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que, cuando el Tribunal de instancia carece, como en el presente caso, de prueba directa de los hechos que fundamentan la inculpación, las inducciones realizadas a partir de los indicios probados se deben ajustar a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, pues ello es condición impuesta, en primer lugar, por el criterio racional recogido en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Si se analiza desde este punto de vista, la sentencia recurrida contradice la doctrina expuesta, puesto que se da por acreditada la autoría del recurrente con base en una serie de indicios. Pero el único indicio de la participación del recurrente es la posesión del móvil de la Sra. Debora que aquél tiró debajo de un vehículo cuando vio llegar a la Policía, ya que la Sra. Debora no reconoció al recurrente como autor de la sustracción y, si bien de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la prueba indiciaría, la posesión de los objetos sustraídos indica una evidente relación del acusado con la sustracción, debe decirse que ello no es suficiente para afirmar, más allá de toda duda razonable, que haya sido el recurrente autor del apoderamiento, siendo necesario para llegar a esa conclusión aportar otros datos que vinculen al acusado, no solo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como la proximidad de lugar y tiempo entre la sustracción y la detención del acusado y ocupación de los efectos, o como la falta de explicación ofrecida por el acusado sobre el origen de dichos efectos.

El Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias, que la tenencia de los objetos de un robo no permite afirmar, con la seguridad exigida por el principio in dubio pro reoque el tenedor haya sido el autor de la apropiación de dichos objetos. En tales casos el robo solo es una de las hipótesis, naturalmente posibles, pero cuya elección no tiene ninguna justificación frente a otras que también resultan factibles.

En el presente caso, si bien pudiera pensarse que el dato de la proximidad de lugar y tiempo concurre, debe decirse que la calle Cactus está a 400 metros de la CALLE000 , donde consta acreditado en autos que tiene su domicilio el recurrente. En cuanto a la proximidad de tiempo, los diez minutos señalados en la sentencia, no pueden calificarse como escasos. En ese margen, es perfectamente posible que haya podido suceder el relato de los hechos ofrecido por el recurrente, respecto a que los móviles se los había dado un conocido suyo de su misma nacionalidad para que se los guardara y que los arrojó debajo de un coche al ver a la policía al sospechar que podían ser robados.

A la vista de lo expuesto, el recurrente entiende que no existen otros datos que, unidos a la posesión del móvil, puedan vincularle con la sustracción, por lo que son compatibles varias versiones, entre ellas la dada por el recurrente, y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado, en virtud del principio in dubio pro reo. Procede, en consecuencia, absolver al recurrente del delito de robo con violencia cometido en la persona de Debora .

Alternativamente, considera el recurrente que los hechos serían constitutivos de un delito de robo con violencia de menor entidad del apartado 4 del art. 242 del Código Penal , pues debe hacerse, conforme a reiterada jurisprudencia, una valoración objetiva tanto de la cuantía económica de lo sustraído como de la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento, y todo ello para evitar una desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito cometido y la respuesta penal.

En el presente caso, si bien la sentencia recurrida establece que la Sra. Debora sufrió una brutal agresión, lo cierto y acreditado en autos es que las lesiones sufridas por han sido constitutivas de una simple falta, por lo que la violencia ejercida puede calificarse de menor entidad por el resultado producido. En cuanto a la cuantía económica de lo sustraído debe decirse que el móvil se recuperó, si bien con la pantalla fracturada, y ha sido tasado en 230 euros, por lo que la reparación ascendería a una cantidad incluso inferior, es decir estamos ante una cantidad no excesivamente alta, por lo que sería de aplicación el tipo privilegiado, procediendo imponer al recurrente la pena de un año de prisión como autor de un delito de robo con violencia del los artículos 237 y 242, apartados 1 y 4, del Código Penal .

2) Infracción de Ley por la aplicación indebida del art. 242, apartados 1 y 4, del Código Penal por considerar que los hechos son constitutivos, a lo sumo de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015vigente en el momento de aquellos.

La sustracción del móvil de Melisa sería constitutiva de la citada falta de hurto, puesto que las declaraciones efectuadas por aquella en el acto de la vista evidencian que la forma de apoderamiento del móvil se realizó de un fuerte tirón pero sin realizar ningún tipo de actuación violenta sobre la víctima, sin producirle ningún daño. La Sra. Melisa manifestó que uno de los acusados levantó su mano y la arrastró por su brazo con fuerza, provocándole dolor en la mano y quitándole el móvil con tal arte que no se cayó al suelo. No existió ningún tipo de forcejeo ni agresión y predominó la rapidez y la habilidad. Dicha conducta que parece encajar en una falta de hurto, al haber sido tasado el móvil en 100 €, más que en un robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4, del Código Penal .

En consecuencia debe revocarse la sentencia y condenarse a mi representado como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal anterior a la reforma de la L.O. 1/2015 a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros.

3) Infracción del artículo 89.1 del Código Penal , por no haberse procedido a la sustitución de las penas de prisión impuestas al recurrente por su expulsión automática de territorio nacional.

En el fallo de la sentencia recurrida se establece que las penas de prisión impuestas al recurrente serán sustituidas por la expulsión del territorio español por tiempo de siete años, una vez haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. El recurrente considera que debería haberse acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión automática de territorio nacional, puesto que de la lectura del artículo 89.1 del Código Penal se deduce que la regla general es la sustitución automática de las penas de prisión inferiores a seis años por la expulsión, resultando la excepción el cumplimiento de las mismas en un centro penitenciario español.

El recurrente procede de un país extracomunitario, Marruecos; está en situación irregular en España; carece de permiso de residencia y trabajo; no dispone de ningún medio de vida conocido, ni de arraigo familiar o laboral de ningún tipo, y ha manifestado su deseo de ser expulsado. En la sentencia, no se ha efectuado ningún razonamiento individualizado que justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España hasta que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, puesto que no se ha efectuado una valoración de la naturaleza de los delitos cometidos, y tampoco nos encontramos ante unos delitos que pudieran aconsejar el cumplimiento de la condena en España por razones de prevención general, lo que sí ocurre en infracciones como el tráfico de personas o el tráfico de drogas desde el extranjero, cuyas penas privativas de libertad es conveniente ejecutar en nuestro país para evitar que la expulsión invite a la reiteración delictiva del condenado o a la proliferación de comportamientos análogos.

Por todo lo expuesto, debe revocarse la sentencia recurrida en este punto y acordar la sustitución de las penas de prisión por la de expulsión automática e inmediata de territorio nacional.

SEGUNDO.- Recurso de Fernando .

1) En su primer motivo, referido a la condena por delito de robo con fuerza en las cosas por la sustracción de un teléfono móvil a Debora , el día 29 de mayo de 2015, en la calle Aligustre de Madrid, alega este recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

No encuentra este Tribunal al examinar las actuaciones que se hayan producido ni el error ni las infracciones antes señaladas. Como se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , (con cita de las SSTS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , 542/12 de 21 de junio , 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ), el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y estas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a esta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

5º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia... cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

En el presente caso, tras el examen de lo actuado, incluyendo la grabación del juicio, podemos concluir que la condena del recurrente se basa en pruebas válidas, practicadas en el juicio oral en condiciones de contradicción, igualdad y publicidad, y que dichas pruebas tienen un contenido incriminatorio que sustenta de manera lógica y coherente el pronunciamiento condenatorio, sin margen alguno a la duda, tanto en cuanto la existencia de la infracción penal como a la participación del recurrente. A este respecto, y puesto que de prueba indirecta se trata, es preciso afirmar que los indicios de los que se parte para la inferencia final están plenamente probados por vía directa; que de ellos se deducen los hechos constitutivos de la infracción penal y que existe un engarce lógico, que la sentencia explica de manera suficiente, entre indicios e inferencia, siendo esta última sólida y concluyente, sin que existan otras alternativas mínimamente razonables.

Así, está acreditado, de modo directo e incontestable, por la prueba testifical practicada en el juicio oral, que, unos quince minutos antes de la detención del recurrente y del otro acusado, cuando ambos se encontraban juntos en la calle Cactus de Madrid, dos varones, con similares características físicas a ellos e indumentaria coincidente, habían sustraído agredido a Debora y le habían sustraído un teléfono móvil. A este respecto, la declaración de Debora sobre cómo se desarrolló la sustracción es clara y contundente y viene corroborada por las lesiones que sufrió como consecuencia de estos hechos, que han sido médicamente objetivadas, así como por la ulterior recuperación del teléfono sustraído. Por otro lado, también son claras y sustancialmente concordantes las declaraciones de los tres testigos que el día de autos vieron a dos personas corriendo y acto seguido, sin apenas solución de continuidad, a Debora , quien les dijo acababan de ser víctima de una agresión y de la sustracción del teléfono. Estos tres testigos fueron quienes dieron a la Policía la descripción de las personas que corrían, la cual coincidía plenamente, según los funcionarios policiales, con la del recurrente y el otro acusado. También está probado de modo directo, por las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en estas actuaciones que el recurrente y el otro acusado caminaban juntos por la calle Cactus y que, al verles, el último tiró el teléfono sustraído y otro más bajo un coche. Según los funcionarios, la calle en la que los acusados fueron localizados por la Policía era relativamente cercana - estaba a una distancia suficiente para haber podido desplazarse en esos quince minutos-a aquella en que la sustracción del teléfono acababa de producirse. A todo ello hay que añadir que la testigo Melisa , en momentos próximos a la producción del hecho, vio en las inmediaciones del lugar de la sustracción al recurrente y que ahora nos ocupa y al otro acusado y comunicó a la Policía por teléfono su descripción e indumentaria, que concordaban con las de las personas luego detenidas, a quienes la citada testigo reconoció en rueda posteriormente, ratificándolo todo ello en el plenario. Finalmente, no hay duda de que el teléfono que el acompañante del recurrente tiró bajo el coche era el de Debora , ya que, aparte de que ella lo reconoció, previamente los agentes del Cuerpo Nacional de Policía habían rastreado la trayectoria seguida por los autores de la sustracción a través de una aplicación telemática de geolocalización. El recurrente alega que, cuando se produjo su detención, acababa de encontrarse con el otro acusado, pero esta explicación queda desvirtuada por el conjunto de la testifical que acabamos de resumir.

La inferencia a la que el juzgador de instancia llega en la sentencia apelada, al estimar acreditada la participación del recurrente en la comisión del delito de robo mencionado, es totalmente adecuada, puesto que no hay otra con un mínimo grado de razonabilidad que encuentre encaje en el acervo de indicios que acabamos de resumir, por lo que ha de desestimarse este apartado de la impugnación.

En consecuencia, esta primera parte del motivo se desestima.

2) En el segundo inciso del primer motivo, plantea el recurrente la procedencia de aplicar el subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , en virtud de la escasa entidad de las lesiones sufridas por la víctima y del escaso valor del bien sustraído.

Lo que la sentencia apelada declara probado a este respecto es que, actuando ambos acusados de mutuo acuerdo, abordaron a Debora ; que uno de ellos la agarró por el cuello, la tiró al suelo y le dio patadas para que soltase el teléfono móvil; que el otro le pisó la mano y cogió dicho teléfono; y que como consecuencia de la agresión, la víctima sufrió dolor en zona cervical posterior y glúteo lumbar derecha, así como contusión en el tercer dedo de mano derecha, de lo que tardó en curar 15 días, sin impedimento para las ocupaciones habituales.

A propósito de dicho subtipo atenuado, antes recogido en el apartado 3 del art. 242 del Código Penal y actualmente en el apartado 4 del mismo precepto, tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia 609/2013, de 28 de junio , siguiendo lo ya expresado en la sentencia del mismo órgano de 18 de abril de 2000 , podemos decir que esa norma constituye una interesante novedad del Código Penal de 1995 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionante contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

Al respecto hemos de hacer -dice la citada sentencia- las consideraciones siguientes:

A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998 ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

B) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

En el presente caso, de acuerdo con lo que ya hemos reflejado respecto a las circunstancias concurrentes en el hecho, que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia apelada, no concurren los requisitos necesarios para dar vía a la pretensión de que el subtipo atenuado se aplique, aunque el valor de lo sustraído no fuese especialmente elevado ni graves las lesiones causadas a la víctima. Y ello, en primer lugar, porque el resultado lesivo requirió para su curación 15 días, un tiempo relativamente prolongado. En segundo lugar, porque los agresores fueron dos varones, con una evidente superioridad física sobre la víctima. En tercer lugar, porque agresión estuvo constituida por varios golpes y no cesó hasta vencer la resistencia de la víctima a entregar sus pertenencias. Y, finalmente, porque las circunstancias de tiempo y lugar -hora nocturna y calle solitaria- incrementaron tanto el efecto intimidante como las posibilidades de éxito de la actuación delictiva.

Todo ello nos lleva a desestimar igualmente esta segunda parte del primer motivo.

3) En el segundo motivo, denuncia este recurrente la aplicación indebida del art. 242, apartados 1 y 4, del Código Penal , al considerar que los hechos acaecidos el 28 de mayo de 2015 -sustracción del teléfono móvil de Melisa - serían, a lo sumo, constitutivos de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015

La sentencia apelada declara probado en este apartado que el recurrente al que ahora nos referimos y el otro acusado, a la 1:30 horas del citado día 28 de mayo de 2015, puestos de común acuerdo, y con ánimo de enriquecimiento ilícito abordaron en la calle Andrea Puch de Madrid a Melisa , golpeándola fuertemente Fernando en la mano donde llevaba un teléfono móvil de la marca Samsung modelo Galaxy S2, tasado en 100 euros, que lograron llevarse, emprendiendo ambos la huida a la carrera.

Señala el recurrente que las declaraciones efectuadas por Melisa en el acto de la vista ponen de manifiesto que el apoderamiento del móvil se efectuó de un fuerte tirón, pero actuación violenta, ni producción de daño alguno, predominando la habilidad y la rapidez en la sustracción.

La Sala no puede compartir tales afirmaciones. Como se destaca en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, nos encontramos ante una acción violenta, desarrollada para llevar a cabo la sustracción, pues está constituida por un golpe en la mano que, según la declaración de la víctima, le produjo un dolor que tardó varios días en desaparecer. No es, por lo tanto, aplicable la jurisprudencia citada por el recurrente que en ciertas sustracciones en las que predomina la habilidad y no se produce daño alguno a las víctimas, se decanta por calificar los hechos como hurto, descartando el robo violento.

Sobre la cuestión aquí planteada, el Tribunal Supremo ha declarado -dice la STS 1935/2001, de 25 de octubre - en reiteradísimas ocasiones en doctrina que arranca de la sentencia de 27 octubre de 1962 , que las sustracciones realizadas por el procedimiento vulgar y jurídicamente conocido como 'el tirón', constituyen delito de robo y no hurto, porque la violencia en las personas a que se refiere ahora el artículo 242 del Código Penal , comprende todos aquellos supuestos en los que se da cualquier forma de violencia ya presente en el hecho de arrebatar por la fuerza física un objeto hallándose la víctima más o menos desprevenida, en cuanto que se utiliza un medio tendente a doblegar su voluntad - sentencias de 23 y 28 de diciembre de 1998 , 4 y 22 de febrero , 23 de marzo , 16 de julio y 6 de octubre de 1999 -.

Las sentencias de 13 abril y 15 de octubre de 1992 y el auto de 12 julio de 1995, señalan que solo si es preponderante la habilidad sobre la fuerza, por ser esta apenas perceptible, habrá que inclinarse por la calificación de hurto, pero solo en estos excepcionales casos, en los que no existe un tirón propiamente dicho, es decir, el aislamiento violento del objeto, de modo que el hecho se realiza sin la voluntad del despojado - supuesto del hurto- más que contra la voluntad del despojado -supuesto del robo violento.

En el presente caso, lo acreditado no es un aislamiento violento del objeto, sino el ejercicio de violencia sobre la víctima, para doblegar la voluntad de esta, renuente a desprenderse de su teléfono móvil. La violencia incluso produjo dolor durante varios días a esta última. En consecuencia, la calificación como hurto debe ser descartada y el motivo desestimado.

TERCERO.- Recurso de Guillermo :

1) El primer motivo de este recurrente viene a reproducir lo alegado en el correlativo por el otro acusado, a cuya apelación acabamos de referirnos. Alega la representación de Guillermo , por una parte, respecto a la sustracción de un teléfono móvil a Debora , el día 29 de mayo de 2015, en la calle Aligustre de Madrid, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Por otra parte, respecto a su condena por tales hechos, denuncia la aplicación indebida del artículo 242.1 del Código Penal , al considerar que la calificación procedente sería, en todo caso, la de robo con violencia de menor entidad del artículo 242, apartados 1 y 4, del texto punitivo.

Ambas cuestiones han sido cumplidamente contestadas al abordar el recurso anterior. En lo que respecta a la valoración de la prueba relativa a la autoría del recurrente, vale lo dicho sobre la adecuación de las inferencias efectuadas por el juzgador de instancia, a partir de los indicios que han quedado acreditados, al margen de cualquier duda, por medio de pruebas directas en el juicio oral. Como ya se reflejó anteriormente, la prueba testifical practicada en el juicio oral acredita, que, unos quince minutos antes de la detención de los acusados, cuando ambos se encontraban juntos en la calle Cactus de Madrid, dos varones, con similares características físicas a ellos e indumentaria coincidente, habían sustraído agredido a Debora y le habían sustraído un teléfono móvil. Así lo prueba la declaración de la víctima, corroborada por las lesiones, médicamente objetivadas, que sufrió como consecuencia de estos hechos y por la ulterior recuperación del teléfono sustraído. Es de mencionar también las declaraciones sustancialmente concordantes las declaraciones de los tres testigos que el día de autos vieron a dos personas corriendo y acto seguido, sin apenas solución de continuidad, a Debora , quien les dijo acababan de ser víctima de una agresión y de la sustracción del teléfono. Los citados testigos dieron a la Policía la descripción de las personas que corrían, la cual coincidía plenamente, según los funcionarios policiales, con la del recurrente y el otro acusado. También está probado de modo directo, mediante las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que el recurrente y el otro acusado caminaban juntos por la calle Cactus y que, al verles, aquel tiró el teléfono sustraído y otro más bajo un coche. Según los funcionarios, la calle en la que los acusados fueron localizados por la Policía era relativamente cercana a aquella en que la sustracción del teléfono acababa de producirse. Además la testigo Melisa , en momentos coetáneos a la sustracción, vio en las inmediaciones a los acusados y dio a la Policía por teléfono su descripción e indumentaria, que concordaban con las de las personas luego detenidas, y las reconoció en rueda posteriormente, ratificándolo todo ello en el plenario. Finalmente, no hay duda de que el teléfono que el recurrente tiró bajo el coche era el de Debora , ya que, aparte de que ella lo reconoció, previamente los agentes del Cuerpo Nacional de Policía habían rastreado la trayectoria seguida por los autores de la sustracción a través de una aplicación telemática de geolocalización. El recurrente alega que, cuando se produjo su detención, acababa de encontrarse con el otra persona que le dio los teléfonos para que se los guardase y que, al ver a la Policía, los tiró pensando que pudieran tener origen ilícito, pero esta explicación -que, por otro lado, no ha venido acompañada de información ni prueba alguna sobre la identidad de la persona que permita corroborar su veracidad- queda desvirtuada por el conjunto de los indicios incriminatorios antes señalados.

Se desestima por tanto esta primera parte del motivo.

2) La segunda parte del primer motivo, en la que se pretende incardinar los hechos en el subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , en virtud de la escasa entidad de las lesiones sufridas por la víctima y del escaso valor del bien sustraído, debe ser igualmente desestimada, por las razones que se expusieron al abordar el correlativo del otro recurrente.

3) El segundo motivo, de la representación de de Guillermo denuncia, al igual que hizo la otra parte recurrente, la supuesta aplicación indebida del art. 242, apartados 1 y 4, del Código Penal , deduciendo igualmente la pretensión de calificar la sustracción del teléfono móvil de Melisa como falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

Procede su desestimación, conforme a lo ya señalado, respecto al ejercicio de violencia sobre la víctima, que incluso le produjo dolor durante varios días, lo que excluye la posibilidad de calificar los hechos como hurto.

4) Finalmente, alega este recurrente que la sentencia apelada infringe el artículo 89.1 del Código Penal , por no haberse sustituido las penas de prisión que le han sido impuestas por su expulsión automática de territorio nacional.

Señala, a este respecto, que es nacional de un país no perteneciente a la Unión Europea; se encuentra en situación irregular en España, al carecer de permisos de residencia y trabajo; no tiene arraigo familiar o laboral de ningún tipo, y ha manifestado su deseo de ser expulsado, sin que en la sentencia se haya efectuado ningún razonamiento individualizado que justifique la no sustitución.

En su redacción vigente en el momento de los hechos, el art. 89 del Código Penal , obligaba a sustituir, en la sentencia o en un auto motivado posterior, las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, apreciase razones que justificasen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También obligaba dicho precepto a acordar, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 588/2012, de 29 de junio , la STS 832/2006, de 24 de julio , proclamó que la filosofía del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. En definitiva, el carácter no imperativo ni necesario de la expulsión ha sido señalado de forma reiterada en numerosos precedentes de esta Sala, de los que las SSTS 1400/2005, 23 de noviembre , 871/2008, 17 de diciembre y 832/2006, 24 de julio , son solo algunos ejemplos. No existe, por tanto, un derecho a la expulsión a favor del extranjero condenado (...) esa idea de obligatoriedad no está respaldada por la literalidad del art. 89 del Código Penal . Es más, en su contra militan poderosas razones de política criminal.

En el presente caso, la sentencia apelada, pese a que las penas privativas de libertad impuestas son de duración inferior a seis años, no acuerda su sustitución por expulsión sino hasta que el condenado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Partiendo de esa falta de obligatoriedad de la expulsión a la que hace referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que descarta el derecho a la expulsión del condenado, la decisión es perfectamente asumible y debe ser ratificada en esta segunda instancia, dado que nos encontramos ante hechos violentos y reiterados en un corto espacio de tiempo, siendo conveniente evitar que personas, como el ahora recurrente, carentes de residencia y de cualquier tipo de arraigo en España, se desplacen a nuestro país con la finalidad de cometer delitos como los que aquí se enjuician, alentados por la consideración de que si fueran descubiertos, en el peor de los casos, serían simplemente reintegrados a su país de origen.

CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D. ª María del Carmen Barrera Rivas, en nombre y representación Fernando , y por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Marina Medina, en nombre y representación de Guillermo , contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 13 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.