Sentencia Penal Nº 817/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1005/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0141068

251658240

Rollo RAA 1005/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

JO Nº 183/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN 30ª

Dª. PILAR OLIVAN LACASTA

D. IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO

Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (ponente)

SENTENCIA Nº 817/2016

En Madrid, a veintiocho de noviembre dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 183/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra el inculpado Evaristo ,venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dichos inculpados, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 15 de marzo de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen comoHECHOS PROBADOSque: 'Sobre las 01:00 horas del día 5 de marzo de 2014 Evaristo (quien también utiliza el nombre de Joaquín ) mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, titular del NIE NUM000 , en situación de estancia irregular en España, en compañía de otro individuo contra quien no se ha celebrado juicio oral, con la intención de obtener un lucro ilícito, abordó a Onesimo , cuando se encontraba en el Paseo de la Castellana, próximo al Hospital de La Paz, de Madrid, exhibiéndole, para arredrarle, una botella de cristal, le exigieron que les diese todo lo que llevase encima o le romperían la botella en la cabeza y le matarían. Ante esa situación, Onesimo les entregó 140 euros en efectivo que llevaba en su cartera, exigiéndole entonces Evaristo y el otro individuo que les diera también el teléfono móvil que portaba, marca SAMSUNG, de color blanco, accediendo a ello Onesimo , por el temor que le infundían los acusados. Acto seguido con el dinero y el teléfono en su poder, Evaristo y el otro individuo se dieron a la fuga. Onesimo buscó la ayuda de la Policía de tal modo que los agentes de la autoridad encontraron por la zona, pasados unos minutos, al acusado y al otro individuo, quienes intentaron darse a la fuga, desprendiéndose del teléfono móvil, que fue arrojado en una papelera durante su huida, siendo allí recuperado y entregado posteriormente a su propietario. Evaristo fue detenido junto al otro individuo, al ser interceptados en su huida por agentes de la autoridad, quienes recuperando el dinero sustraído, en poder de la persona que acompañaba a Evaristo , siendo reintegrado el dinero a Onesimo . Evaristo no ha acreditado ninguna razón que justifique su permanencia en España.'

Y elFALLOes del tenor literal siguiente: 'SE CONDENA a Evaristo (quien también utiliza el nombre de Joaquín ) como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. SE SUSTITUYE la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. SE ACUERDA el levantamiento del depósito de los efectos intervenidos y su entrega definitiva a su legítimo propietario. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso a Evaristo , representado por la Procuradora Dña. PALOMA RABADÁN CHAVES como apelante y el Ministerio Fiscal como apelado.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por las partes el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en esta Sección 30, mediante providencia de fecha 16 de septiembre de 2016, fue designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Evaristo , alega como motivos de su recurso: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia; subsidiariamente infracción de ley por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal ; infracción de ley por indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código penal , e indebida aplicación del artículo 89.1 del Código Penal en su modificación de 1 de julio de 2015, interesando la revocación de la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia acordando la libre absolución del recurrente y, subsidiariamente se suprima la calificación del delito de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso del artículo 242.3 del Código Penal , se aplique el subtipo atenuado del artículo 242.4, rebajándose en un grado la pena a imponer y se suprima la aplicación del artículo 89.1 del CP relativo a la expulsión del territorio español.

SEGUNDO.-En cuanto al primero de los motivos alegados, conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

Una vez revisada la videograbación, hemos de desestimar este motivo de alegación.

En efecto. La prueba testifical desplegada ha sido suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia del acusado. La víctima, Onesimo , como ya hiciera en su declaración policial, refirió que el día de los hechos, tras salir del Hospital La Paz donde había sido asistido de una dolencia gástrica, se dirigió a un cajero automático situado junto al citado hospital para sacar dinero; que, al poco, aparecieron dos individuos con dos perros, cogieron una botella de una papelera y esgrimiéndola contra él le dijeron que les diera lo que tuviera o le matarían, que no intentara nada; que él les entregó 140 euros y después le exigieron la entrega del móvil a lo que él accedió; al pasar una pareja se pusieron nerviosos, le dijeron que se fueran y ellos se marcharon también; que regresó al hospital contando lo sucedido al vigilante de seguridad quien dio avisa la Policía; que facilitó la descripción (dos individuos, uno con un gorro y dos perros); que, al poco, le avisaron de la detención de dos personas, acompañó a los policías al lugar donde otros les habían detenido, les reconoció sin ningún género, a escasa distancia y recuperó sus efectos en Comisaría. El funcionario del CNP NUM001 , completando la versión de la víctima/testigo refirió que se encontraba en La Paz custodiando a un preso que estaba recibiendo asistencia, cuando les avisaron que una persona pedía ayuda; acudió, se entrevistó con el denunciante, le explicó que le atracaron dos personas de origen magrebí, que le habían sustraído dinero y un móvil; facilitó la información por la emisora, después acompañó al requirente a identificar a dos personas; que en su presencia, el denunciante les reconoció sin ningún género de dudas como los autores de los hechos. El funcionario del CNP NUM002 , completando los dos testimonios anteriores, refirió que recibieron el aviso, que vieron a dos individuos que coincidían con las características , que ambos individuos echaron a correr en su presencia, les persiguieron, él a pie y su compañero en el vehículo policial; que vio a uno de ellos arrojar algo a una papelera que al comprobarlo después resulto ser un teléfono móvil; les detuvieron; que uno de los acusados llevaba una botella de cerveza cuando les seguía; que en las dependencias policiales su compañero procedió al cacheo encontrando 140 euros a uno de los de los detenidos que tenía escondidos en una manga; que uno de ellos llevaba un gorro y el que no lo llevaba fue el que tiró el teléfono a la papelera.

El que no se haya practicado rueda de reconocimiento, como alega el apelante no empaña la racional valoración de las pruebas practicadas por el Juez a quo, pues tal diligencia sólo tiene lugar cuando existen dudas sobre la identificación de los autores y, en este caso, tal duda no se suscitó pues la víctima, Onesimo identificó in situ a las personas que le atracaron. Es más, la defensa ninguna duda razonable introdujo al respecto en el plenario ni tampoco preguntó a aquél si reconocía o no al acusado comparecido como uno de los autores de los hechos.

Por consiguiente, no hubo error alguno en la valoración de la prueba, ni se vulneró el derecho a la presunción de inocencia y, por tanto, procede desestimar el motivo analizado.

TERCERO.-Por lo que se refiere al motivo atinente a la indebida aplicación del subtipo agravado por uso de instrumento peligroso, como se ha dicho anteriormente, la víctima, que está obligada a decir verdad con los apercibimientos legales, refirió que los autores de los hechos cogieron una botella de la papelera y se la esgrimieron mientras le decían que les diera lo que tuviera o le matarían y el funcionario del CNP NUM002 refirió que cuando les seguía uno de los acusados aún llevaba una botella de cerveza; es indiferente cuál de los dos individuos esgrimiera la botella. En efecto, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo. Es por ello que, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por parte de cada uno de los acusados que intervienen como autores, sino que es suficiente con probar la aportación causal de cada acusado, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate.

En otro orden de cosas, el uso de una botella, como cualquier objeto de cristal o vidrio han sido considerados por el Tribunal Supremo susceptibles de crear un peligro para 'la salud física' un instrumento peligroso, por su potencial lesivo para la integridad física de la persona, y capacidad intimidatoria (entre otras SSTS 417/1999 , 614/2000 , 751/2007 y 1348/2009 ).

CUARTO.- Solicita igualmente el apelante la apreciación del subtipo atenuado del actual artículo 242.4 del Código Penal que establece que, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

La STS 365/2012, de 15-5 , con remisión a las sentencias 663/2000, de 18-4 ; 1102/2000, de 3-7 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/ 2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 ) dice en relación con el subtipo atenuado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida era de escasa entidad. La 'menor entidad de la violencia o intimidación ' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Deben valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la entidad de la intimidación, cuidando el principio de proporcionalidad.

Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242-3 (4º de la LO 5/2010 ), dice el Tribunal Supremo, han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2- 12 ; 207/2006, de 7-2 ).

En cuanto a la posible compatibilidad entre las circunstancias 2ª y 3ª del art. 242 (actuales 3º y 4º), el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

A tenor de lo expuesto, ha de rechazarse la aplicación del subtipo atenuando. En efecto. A la víctima se le conminó, con romperle la botella de cristal que portaban en la cabeza y matarle, a entregar lo que llevara, en este caso, 140 euros y un móvil, los asaltantes fueron dos y era completamente de noche; circunstancia ésta que facilitaba su huida y podía dificultar su identificación.

QUINTO.-Finalmente alega el recurrente, la indebida aplicación del artículo 89 en su redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo por considerar que las leyes penales no tienen efectos retroactivos y no se cumplen los requisitos legales. Siendo cierto que el Juez a quo, transcribe la nueva redacción dada al artículo 89.1 por la meritada ley, no lo es menos que el citado precepto, en su redacción anterior a la reforma establecía: '1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España....'. Y, por otra parte, aplica el apartado 5 en la redacción vigente en el momento de los hechos que disponía que 'Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España' Así como el apartado 2 de la redacción anterior que se corresponde con el apartado 5 del artículo 89 en su redacción actual.

Consecuentemente la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España del recurrente en los términos expuestos en la sentencia recurrida es ajustada a derecho, máxime cuando aquél no ha acreditado de forma alguna su arraigo en España.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida .

SEXTO.- Las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad ni mala fe en los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. PALOMA RABADÁN CHAVES, en nombre y representación de Evaristo , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.