Sentencia Penal Nº 817/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 7/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 7/2019

Procedimiento Abreviado 1.164/2018

Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON RAMIRO VENTURAFACI

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 817/2019

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1.164/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; y el acusado, D. Martin, defendido por el Letrado Sra. González Pinilla y representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Agudo de la Torre.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, párrafos 1º y 2º, del Código Penal, acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor a , D. Martin; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35 euros con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago. Decomiso de la droga y dinero intervenido al que se dará el destino legal, conforme al artículo 174 del Código Penal, y al pago de las costas procesales causadas.

Segundo.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Tercero.-Recibida la causa en este Juzgado para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Único.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Martin, mayor de edad, nacional de Sierra de Leona, y sin antecedentes penales computables en esta causa; sobre las 18:30 horas del día 27 de mayo de 2018, en la calle del Mesón de Paredes de Madrid, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional vendiendo a D. Sabino una bolsa con 0,091 gramos netos de cocaína con una pureza del 88,6 por ciento a cambio de diez euros. Igualmente le fue intervenida al acusado una bolsita con 0,924 gramos de resina de cannabis que poseía para su ulterior venta. Ambas sustancias tendrían un precio aproximado en el mercado de 38,36 euros.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado, las testificales de los agentes de la Policía Nacional que formaban parte de la patrulla que sorprendió a aquel realizando el intercambio, el agente que procedió a su traslado al Instituto Nacional de Toxicología así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos tal y como son descritos en el apartado anterior. Por una parte, nos encontramos con la declaración del acusado quien niega haber efectuado venta alguna a D. Sabino, el cual se encuentra en paradero desconocido. Manifiesta que tenía en la mano diez euros para comprar tabaco y cannabis para fumar entre los dos.

Como prueba de cargo contamos con las declaraciones efectuadas por los agentes de la Policía Nacional con carnés profesionales números NUM000, NUM001 y NUM002. En el caso de los dos primeros se trata de testigos presenciales del intercambio. En una versión persistente y coincidente, ambos agentes declaran que iban de paisano circulando en un vehículo camuflado por la calle del Mesón de Paredes, cuando a menos de un metro de distancia observan al acusado haciendo un pase de droga por dinero. El primer agente iba de conductor, produciéndose el intercambio en su lateral izquierdo y del que no tiene ninguna duda, se entrevista con el acusado, que portaba en la mano diez euros y hachís en el bolsillo. El segundo agente, quien iba de copiloto y que califica los hechos de poco habituales, se entrevista con Sabino que llevaba la papelina de cocaína. Este testigo, en paradero desconocido, reconoce al funcionario policial el intercambio de la droga por dinero (diez euros). Finalmente, el tercer agente es la persona que entrega la sustancia intervenida en el Instituto Nacional de Toxicología conforme a los protocolos vigentes y firmando el acta de entrega.

La declaración de estos agentes ha resultado plenamente creíble por su contundencia, coincidencia, precisión, detalle, falta de interés y ausencia de contradicciones. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 348/2009 y 306/2010) las declaraciones testificales en el plenario de los funcionarios policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

En consecuencia se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este juzgador albergue duda alguna sobre la participación de este en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafos 1º y 2º, del Código Penal.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el citado artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En materia de posesión de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicos destinados al tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto. Al efecto, como señala la STS nº 530/2012, de 26 de junio: 'Es cierto que el ánimo de tráfico es un elemento subjetivo cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto o testigos que compraron la droga o la vieron ofrecer en venta. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios por medio de la cual, a través de unos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico, se llega a deducir aquella intención ( SSTS números 844/2007, de 31 de octubre y 762/2008, de 21 de noviembre); y entre ellos cobra especial relevancia la cantidad de droga intervenida, el consumo diario presunto del poseedor y la cantidad que se considera razonable provisión durante un limitado número de días...., tomando como parámetro el consumo medio diario... cantidad a partir de la cual la posesión .... debe entenderse dedicada al tráfico ( SSTS números 657/2003, de 9 de mayo y 841/2003, de 12 de junio). En el presente juicio, la venta de la sustancia no ofrece dudas en cuanto a constituir una actividad de tráfico y por tanto, ser una conducta típica.

Por otra parte, la cocaína es una sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( SSTS de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de la ONU de 1961. La pericial del Instituto Nacional de Toxicología (folios 52 y siguientes) sobre el análisis de la papelina de cocaína intervenida no ha sido impugnada, obrando como prueba documental.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-De conformidad con el párrafo 1º del artículo 368 del Código Penal la pena correspondiente al delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo. Estableciendo su párrafo 2º que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de un año, seis meses y un día. Y en cuanto a la pena de multa, basándonos en las mismas razones expresadas en el párrafo anterior, procede la suma de 19 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53, apartado 1º, del Código Penal).

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

Sexto.-Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga y dinero intervenido.

Séptimo.-Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento se imponen al acusado como responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

CONDENAMOS, a D. Martin como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

* Un año, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

* Multa de 19 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.