Sentencia Penal Nº 817/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 5/2020 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Ž

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 4 de Barcelona. D.P. nº 2232/2013

Rollo de Sala nº 5/2020-C

SENTENCIA

Ilmas Srías

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª Mª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como D.P. nº 2232 del año 2013 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, Rollo de Sala nº 5/2020-C, sobre delitos de estafa, apropiación indebida y adminsitración desleal, contra Porfirio, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Barcelona el NUM001 de 1959, hijo de Agustín y de Adelaida, vecino de Sant Feliú de Codines, RONDA000 nº NUM002, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Elisa Rodés Casas y defendido por la Letrada Dª Clara Martínez Nogués; y Blas, con D.N.I. nº NUM003, nacido en Soportujar (Granada) el NUM004 de 1955, hijo de Celestino y de Constanza, vecino de Pacs del Penedés (Barcelona) c/ DIRECCION000 nº NUM005, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Beatriz Amoraga Calvo y defendido por el Letrado D. Jorge Navarro Massip, habiendo sido igualmente parte, en calidad de acusación particular, Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redián S.A.U., absorbidas por las entidades Carema Inmobles S.L.U. y Macare Inmobles S.L.U, representadas por el Procurador D. Carlos Pons de Gironella y defendidas por el Letrado D. Fernando Martínez Iglesias, como responsables civiles subsidiarios Fergo Aisa S.A., representada por el Procurador D. Agustín Nevado Valcarcel y defendida por el Letrado D. Pablo Ureña Gutiérrez y Espacios de Ensueño S.L., representada por el Procurador D. Jaume Romeu Soriano y defendida por el Letrado D. Ángel Gallego Gómez, y como partícipe a título lucrativo, Banco Mare Nostrum S.A., representado por la Procuradora Dª Anna Blancafort Camprodom y defendido por el Letrado D. Javier Yagüe García, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas los días 28 de septiembre y 8 de octubre del año en curso y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 2232/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, seguido contra las personas reseñadas en el encabezamiento de la presente sentencia, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos que pesan sobre el Tribunal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en su modalidad de contrato simulado, previsto y penado en el art 251.3 del C. Penal, en concurso aparente con un delito societario por administración desleal, previsto y penado en el art 295 de dicho Cuerpo legal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, a resolver por el art 8.4 del citado Código, reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autor al acusado Porfirio, y en concepto de cooperador necesario al acusado Blas de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales por mitad, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, de conformidad con los artículos 110, 111 y 122 del C. Penal se interesó la restitución de las fincas registrales NUM006, NUM007 y NUM008 a D. Leopoldo libre de cargas, a través de la declaración de nulidad de todos los negocios jurídicos que se derivaron de una causa ilícita tales como las compraventas y préstamos concedidos con garantía hipotecaria sobre las mismas, así como los préstamos privados por haber sido ilícitamente constituidos y la consiguiente cancelación de los asientos registrales en el Registro de la Propiedad de Mahón, solicitándose concretamente por el M. Público la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de noviembre de 2011 sobe las fincas registrales NUM007, NUM008 y NUM006 contenida en los folios 58 a 105, la nulidad de la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria de 14 de noviembre de 2011 en relación a la finca registral NUM006 contenida en los folios 106 a 114, la nulidad de la escritura pública de compraventa de 14 de noviembre de 2011 en relación a la finca registral NUM007 contenida en los folios 115 a 131, así como la nulidad de los contratos privados de préstamo de 14 de noviembre de 2011 entre Menorquina Redian y Fergo Aisa contenidos en los folios 131 a 135.

TERCERO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en su modalidad de contrato simulado, previsto y penado en el art 251.3 del C. Penal, en concurso aparente con un delito societario por administración desleal, previsto y penado en el art 295 de dicho Cuerpo legal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, a resolver por el art 8.4 del citado Código. Subsidiariamente lo serían de un delito de estafa impropia del art 251.2 del C. Penal en relación con sus atículos 248 y 249, reputando criminalmente reponsables de los mismos, en concepto de autor al acusado Porfirio, y en concepto de cooperador necesario al acusado Blas de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos, por la calificación principal, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por la subsidiaria, un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En concepto de responsabilidad civil, de conformidad con los artículos 110, 111 y 122 del C. Penal se interesó la restitución por Banco Mare Nostrum (ahora Bankia S.A.) de las fincas registrales NUM006, NUM007 y NUM008, Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U., absorbidas por las entidades Carema Inmobles S.L.U. y Macare Inmobles S.L.U., mercantiles pertenecientes en su accionariado a Leopoldo, libres de cargas a través de la declaración de nulidad de todos los negocios jurídicos que se derivaron de una causa ilícita tales como las compraventas y préstamos concedidos con garantía hipotecaria sobre las mismas, así como los préstamos privados por haber sido ilícitamente constituidos y la consiguiente cancelación de los asientos registrales en el Registro de la Propiedad de Mahón, solicitándose concretamente la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de noviembre de 2011 sobe las fincas regitrales NUM007, NUM008 y NUM006 contenida en los folios 58 a 105, la nulidad de la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria de 14 de noviembre de 2011 en relación a la finca registral NUM006 contenida en los folios 106 a 114, la nulidad de la escritura pública de compraventa de 14 de noviembre de 2011 en relación a la finca registral NUM007 contenida en los folios 115 a 131, así como la nulidad de los contratos privados de préstamo de 14 de noviembre de 2011 entre Menorquina- Redian y Fergo Aisa contenidos en los folios 131 a 135.

CUARTO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución al no estimarles autores de delito alguno. Subsidiariamente ambas defensas plantearon, caso de atribuirse responsabilidad penal a sus defendidos, la procedencia de apreciar en su actuación la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal como muy cualificada y además la defensa del Sr Porfirio, la atenuante de reparación del daño del art 21.5 de dicho texto legal, igualmente como muy cualificada, solicitando para el mismo en esa calificación subsidiaria la imposición de una pena rebajada en dos grados en su extensión mínima o, en su defecto, una pena rebajada en un grado también en su extensión mínima, postulando se condenase en costas a la acusación particular por su temeridad y mala fe con base en el art 240.3 del C. Penal.

QUINTO.-Las defensas de los responsables civiles subsidiarios y del partícipe a título lucrativo solicitaron la absolución de los mismos al entender que no había base para efectuarles tales imputaciones.

Hechos

PRIMERO.-D. Leopoldo, junto con su mujer Dª Belen y sus hijos Carmela y Juan Alberto, eran titulares de una serie de sociedades que conformaban un grupo promotor y gestor denominado Grupo Carema, dedicado a la explotación hotelera, surgiendo en un determinado momento problemas de liquidez en el mismo, en los que tuvo particular incidencia la formalización de unos contratos SWAPS con la CAM, de ahí que ya a lo largo de 2009 el Sr Leopoldo entrara en contacto con la empresa GD&A Brokers Inmobiliarios S.L., especializada en asesoramiento de finanzas, a fin de buscar orientación en aras a vender parte del activo de las sociedades del grupo como via para aliviar su situación económica, no yendo a más tales contactos hasta que en el año 2011 se planteó al Sr Leopoldo desde dicha mercantil llevar a efecto una denominada 'operación de desinversión financiera' que consistiría en acudir a una ampliación de capital de 'Fergo Aisa S.A.', compañía cotizada en el mercado continuo de la bolsa de valores, mediante la aportación a la misma del patrimonio inmobiliario de algunas de las sociedades del Grupo a cambio de acciones cotizadas en bolsa, las que una vez obtenidas se venderían, obteniendo así liquidez.

SEGUNDO.-D. Leopoldo, junto al resto de familiares, como titulares del grupo Carema, suscribieron el 21 de octubre de 2011 un acuerdo privado de aportación no dineraria a la mercantil Fergo Aisa S.A., de la totalidad de sus participaciones en las compañías 'Promotora Menorquina 89 S.A.U', 'Inmobiliaria Redian S.A.U.' (en estas dos sociedades las tenían a través de la mercantil Beneficis i Resultats S.L.) 'Servicios Inmobiliarios de Bungalows y Apartamentos S.L.' y 'Country Club Fornells S.L.', modificado y novado por acuerdo modificativo de 27 de octubre siguiente, ambos elevados a públicos en escritura otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. Rafael de Córdoba Benedicto el 7 de noviembre de ese mismo año 2011, acuerdo por el que se establecía que las citadas personas transmitían la totalidad de sus participaciones en las expresadas sociedades a 'Fergo Aisa S.A.', de la que el acusado Porfirio, con DNI nº NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era Consejero Delegado y Presidente, mediante aportación no dineraria en ampliación de capital en esta última, conviniéndose que previamente a la aportación de los negocios por los aportantes a Fergo Aisa S.A., se procedería a la extracción del grupo de sociedades y atribución a sus respectivos socios de determinados bienes y derechos, así como de deudas, obligaciones con terceros y demás negocios ajenos que quedarían excluidos de la aportación, para lo cual 'Fergo Aisa S.A.' y los aportantes acordaban que antes de que se tomase el acuerdo de ampliación de capital en la junta de accionistas de la primera, los segundos deberían llevar a cabo todas las operaciones jurídicas precisas a fin de extraer del grupo de sociedades que se aportarían a Fergo Aisa S.A. las propiedades privativas de los aportantes que estaban gravadas con créditos hipotecarios, a cuyo efecto Fergo Aisa S.A., entre otras actuaciones, debería hacer todos los actos necesarios para liberar las hipotecas o, de no ser posible por falta de consentimiento del acreedor hipotecario, garantizar el cumplimiento en el pago de los créditos garantizados en la forma en que ambas partes acordasen, asumir la obligación de hacerse cargo de los instrumentos derivados o 'Swaps' que la familia Garriga y sociedades del grupo Carema celebraron con la CAM, posteriormente Banco de Sabadell S.A., y comunicar a los aportantes cualquier actuación, procedimiento o reclamación que pudiera dar lugar a una deuda, pasivo, responsabilidad o contingencia para el grupo de sociedades, en cuanto pudieran afectar a hechos y circunstancias estrictamente imputables y sucedidas desde la fundación de la misma hasta el día de la fecha, informando sobre su alcance y desarrollo con suficiente antelación, todo ello a fin de que pudieran llevar a cabo la oportuna defensa de sus intereses, estipulándose igualmente que siendo firmes e irrevocables los acuerdos adoptados y a fin de posibilitar la continuidad e integración del grupo de sociedades dentro de Fergo Aisa S.A., ésta y lo aportantes convenían que se convocase con carácter extraordinario una junta general de socios y accionistas de cada sociedad, en la que, entre otros acuerdos, se tomase el de otorgar poderes a D. Porfirio, modificando el órgano de administración de las mismas, designando administrador de cada una de ellas a cualquiera de las sociedades que formaban parte del grupo de sociedades y como persona física representante, al citado Sr Porfirio, otorgándose a 'Fergo Aisa S.A.' plenas facultades de disposición y administración ilimitadas del grupo de sociedades, como si ya fueran de entera propiedad de la primera, en la medida en que la transmisión de las mismas quedaba simplemente a expensas de la formalización de los acuerdos de amplicación de capital y atribución de acciones, consintiendo por tanto todos los actos que Fergo Aisa llevase a cabo en uso de las facultades que se le atribuían, debiendo los nuevos administradores gestionar la liberación de los avales personales otorgados por los aportantes y hacer todos los actos necesarios para atender, negociar, aplazar, pactar y demás actos relativos a la masa de deudas existente a esa fecha en el Grupo de Sociedades y, en particular, las bancarias y, en general, actuar con diligencia para evitar que las mismas presentasen situación de insolvencia provisional o transitoria, causa de disolución legal por pérdidas o situación concursal, encontrándose entre las gestiones a ejecutar la gestión con la CAM relativa al pago de las cuotas por sus créditos con garantía hipotecaria que vencían cada mes, así como la atención o renegociación de lo pagarés entregados a Desarrollos Inmobiliarios Baix Montseny S.L., con vencimientos mensuales hasta el 15 de julio de 2016 e importe de 23.453,44 euros, como consecuencia de los pagos comprometidos en contrato de permuta de 30 de abril de 2006, habiéndose procedido en la misma fecha en que se elevó a público el acuerdo de aportación no dineraria a la mercantil Fergo Aisa S.A., es decir, el 7 de noviembre de 2011, a modificar mediante escritura pública los órganos de administración de las sociedades aportadas por el Grupo Carema, nombrándose a D. Porfirio como persona designada para el ejercicio del cargo de administrador único entrante.

TERCERO.-De conformidad con lo que se dispuso en el contrato de aportación no dineraria y anexo modificativo del mismo y en particular a lo dispuesto en el apartado primero a) de la cláusula cuarta del contrato de acuerdo de aportación y apartado 1.2 de la cláusula primera del anexo modificativo, el 7 de noviembre de 2011, se otorgó escritura pública de cesión y entrega a los aportantes de 22.000.000 de acciones de Fergo Aisa S.A., de las que eran titulares las compañías de dicho grupo Interbarajas 2004 S.L. y Carlofergo 06, en garantía del cumplimiento por parte de Fergo Aisa de la aportación de una serie de fincas registrales a la próxima ampliación de capital social no dinerario que tenía previsto llevar a cabo, teniendo como objeto tal cesión y entrega de las acciones garantizar el contravalor de la fincas registrales que aportaba Promotora Menorquina 89 S.A.U., por un valor de 5.500.000 euros en garantía de un préstamo hipotecario constituido el 30 de septiembre de 2011 a favor de Catalunya Caixa por importe de 1.750.000 euros, debiendo procederse a retornar las citadas acciones a Fergo Aisa S.A. en el momento en que se tomase el acuerdo de ampliación de capital social no dinerario reseñado. No obstante el acuerdo de ampliar el capital social con la aportación no dineraria ya descrita y siendo que los aportantes no podían disponer a corto plazo de las nuevas acciones emitidas como consecuencia del referido aumento, Fergo Aisa S.A. se comprometía, por sí o por medio de terceros, a prestar a los aportantes cuantas acciones ya existentes de la misma ellos requiriesen y se les pudiera facilitar por disponibilidad, con el objetivo de que los aportantes pudieran vender paquetes de acciones de aquella mercantil, según acuerdo previo con la propia Fergo Aisa en cuanto al número de acciones que formarían cada paquete y la cadencia de venta, aceptando los aportantes la devolución a Fergo Aisa del préstamo en acciones recibido, por el mismo número de acciones y valor nominal, y a elección de la indicada mercantil bien tan pronto estuviese inscrito en el Registro Mercantil el aumento del capital social, o cuando recibiesen en su cuenta de valores las nuevas acciones emitidas como consecuencia del referido aumento de capital, ratificándose tal cesión y entrega de acciones, en garantía, por el Sr Leopoldo y su esposa, quienes actuaban en nombre y representación de 'Beneficis i Resultas S.L.', el día después 8 de noviembre en escritura pública otorgada ante la Notario de las Islas Baleares Dª Sara Arrebola Fernández.

CUARTO.-Paralelamente a la firma de los acuerdos privados de aportación no dineraria precedentemente reseñados, el mismo día 21 de octubre de 2011 en que se suscribieron los mismos, D. Leopoldo y Dª Carmela, en nombre y representación de Inmobiliaria Redian S.A.U. y Promotora Menorquina 89, S.A.U, como Presidente de sus Consejos de Administración y Consejera Delegada de ambas, respectivamente, confirieron poder especial al acusado Porfirio, con una duración de treinta días naturales a contar desde ese mismo día, para que, en nombre y representación de las sociedades poderdantes y en relación con las fincas registrales nº NUM006 de Mercadal, parcela de terreno que formaba parte de la parcela CCC1 de la URBANIZACION000 de Fornells, término municipal de Es Mercadal, propiedad de la primera, nº NUM007, parcela de terreno destinada a la edificación del Centro Cívico de la URBANIZACION000 de Fornells, del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela CCC-2, y nº NUM009 de Mercadal, parcela de terreno destinada a la edificación extra hotelera, procedente de la finca DIRECCION001 del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela EH-1, propiedad estas dos últimas de la segunda mercantil, pudiera, entre otros actos, enajenar las mismas.

QUINTO.-Con el fin de lograr una refinanciación a Fergo Aisa S.A. que permitiera eliminar riesgos de garantía personal que dicha mercantil tenía contraidos con Caja Granada, posteriormente Banco Mare Nostrum y actualmente Bankia y tratar de evitar así una posible nueva solicitud de concurso necesario para la compañía, el acusado Sr Porfirio, en connivencia con la dirección de la entidad bancaria y con la colaboración del también acusado Blas, con DNI nº NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sin que haya quedado acreditado que fuera ajeno a ello D. Leopoldo y que por consiguiente no lo conociese y consintiese, instrumentaron una serie de operaciones tendentes precisamente a la eliminación de los citados riesgos a través de una nueva financiación de Fergo Aisa S.A. por la reseñada entidad bancaria.

Así, en fecha 14 de noviembre de 2011 y ante el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. Rafael de Córdoba Benedicto, se otorgaron sendas escrituras públicas, una de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita por los acusados Porfirio, en nombre y representación y como apoderado de Inmobiliaria Redian S.A.U. y Blas, en nombre y representación y como apoderado de Espacios de Ensueño S.L., sociedad ésta constituida mediante escritura pública de 12 de julio de 2007, siendo designada administradora única Dª Leocadia, hija del citado acusado Blas, la cual otorgó el 11 de noviembre de 2011 amplios poderes a su padre para que en nombre y representación de la indicada mercantil adquiriese formalmente tales fincas cuando realmente la sociedad permanecía inactiva desde su constitución, careciendo de medios materiales y personales y siendo su capital social únicamente de 3.006 euros, haciéndose constar que la primera mercantil, como propietaria de ella, vendía a la segunda, que la compraba y adquiría, la finca registral nº NUM006 de Mercadal, parcela de terreno que formaba parte de la parcela CCC1 de la URBANIZACION000 de Fornells, término municipal de Es Mercadal, estipulándose como precio de la compraventa 2.000.000 de euros, más el tipo impositivo al 18% en concepto de IVA, lo que en conjunto hacían 2.360.000 euros, indicándose que la parte compradora hacía entrega en ese acto de dicho importe y haciéndose constar que la misma asumía y se subrogaba enteramente en el saldo pendiente del crédito hipotecario que gravaba por entonces la finca, por importe de 492.499 euros, adeudado a Caixabank S.A. en virtud de escritura otorgada en Es Mercadal (Menorca) el 29 de junio de 2009, y que la compradora retenía del precio de la compraventa dicho importe en su integridad como contrapartida del saldo pendiente de amortizar del crédito hipotecario, no habiendo quedado acreditado que tal suma dineraria llegase a ser percibida realmente por quien formalmente aparecía como adquirente del bien, amortización que en cualquier caso no se habría podido llevar a término por cuanto Caixabank S.A. no aceptó la subrogación de la deuda pendiente, y otra por la que esas mismas personas, actuando esta vez el Sr Porfirio en nombre y representación y como apoderado de Promotora Menorquina 89 S.A.U. y el segundo en nombre y representación y como apoderado de la ya reseñada Espacios de Ensueño S.L., hacían constar que la primera sociedad, como propietaria de la finca registral nº NUM007, parcela de terreno destinada a la edificación del Centro Cívico de la URBANIZACION000 de Fornells, del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela CCC-2, vendía la misma a Espacios de Ensueño S.L. que la compraba y adquiría, estipulándose como precio de la compraventa 6.880.000 euros, más el tipo impositivo al 18% en concepto de IVA, lo que en conjunto hacían 8.118.400 euros, indicándose que la parte compradora hacía entrega en ese acto de dicho importe.

Paralelamente, ese mismo día 14 de noviembre de 2011 D. Bernabe y D. Bienvenido, en nombre y representación de la entidad bancaria, en su condición de apoderados de ella, el acusado Blas, en nombre y representación de Espacios de Ensueño S.L. como apoderado de ella y el acusado Porfirio, en su propio nombre y derecho y además como apoderado de Promotora Menorquina 89 S.A.U, otorgaron ante el mismo notario escritura pública por la que la entidad bancaria reseñada concedía a la mercantil Espacios de Ensueño S.L., junto a otro préstamo hipotecario y uno personal, un préstamo hipotecario por importe de 9.789.145 euros que la mercantil prestataria manifestaba haber recibido, habiéndose ingresado tal cantidad en la cuenta corriente nº NUM010 titularidad de la aparente prestataria, fijándose un pazo de devolución de 84 meses y una amortización en sesenta cuotas mensuales al haberse fijado un periodo de carencia de 24 meses, haciéndose constar que el importe del préstamo otorgado se destinaría a efectuar las obras y reparaciones necesarias para la conservación de lo hipotecado, conociendo la prestamista que ello no iba a ser así porque el destino del dinero iba a ser otro, precisamente servir de instrumento para la refinanciación de Fergo Aisa S.A. eliminando los riesgos contraidos por ella con Caja Granada, en ese momento Banco Mare Nostrum S.A., y que la prestataria carecía de capacidad para devolver la suma prestada, constituyendo las sociedades Espacios de Ensueño S.L. y Promotora Menorquina 89 S.A.U, en garantía del capital prestado e intereses que devengaría el mismo, hipoteca voluntaria a favor de la prestamista sobre las siguientes fincas: 1. Parcela de terreno que formaba parte de la parcela CCC1 de la URBANIZACION000 de Fornells, término municipal de Es Mercadal, finca registral nº NUM006, que se decía pertenecía a Espacios de Ensueño S.L. por compra a Inmobiliaria Redian S.A. en escritura pública otorgada ese mismo día en la misma Notaría, sobre la que pesaba ya una hipoteca a favor de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank S.A. en garantía de la devolución de un préstamo de 500.000 euros de principal; 2. parcela de terreno destinada a la edificación del Centro Cívico de la URBANIZACION000 de Fornells, del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela CCC-2, finca registral nº NUM007, que se decía pertenecía a Espacios de Ensueño S.L. por compra a Promotora Menorquina 89 S.A.U. en escritura pública otorgada ese mismo día en la misma Notaría; y 3. parcela de terreno destinada a la edificación extra hotelera, procedente de la finca DIRECCION001 del término municipal de Es Mercadal, propiedad de Promotora Menorquina 89 S.A., identificada como parcela EH-1, finca registral nº NUM009, estipulándose una distribución de responsabilidad conforme a la cual la primera finca respondía de 1.312.624'22 euros, la segunda de 6.206.406'99 euros y la tercera de 2.270.113'79 euros, garantizando el Sr Porfirio, solidariamente con la mercantil prestataria, el cumplimiento de las obligaciones por ésta contraidas.

SEXTO.-El dinero aparentemente prestado a Espacios de Ensueño S.L. tenía como destinatario real a Fergo Aisa S.A., a la que llegó por cuanto el mismo día en que se ingresó la cantidad en cuenta corriente de la primera, por dicha mercantil se emitieron, entre otros, cheques por valor de 1.867.501 euros en favor de Inmobiliaria Redián S.A.U. y de 8.118.400 euros en favor de Promotora Menorquina S.A.U., ingresándose tales sumas en cuentas que el acusado Sr Porfirio abrió a nombre de ellas, concretamente en las cuentas nº NUM011 y nº NUM012 abiertas, respectivamente, a nombre de la primera y de la segunda mercantil reseñadas, procediendo seguidamente el mismo, en esa misma fecha de 14 de noviembre de 2011, a otorgar una nueva escritura pública ante el mismo notario que protocolizó todas las demás suscritas en ese día, por la que, de una parte las citadas Promotora Menorquina 89 S.A.U., e Inmobiliaria Redian S.A.U. respresentadas por el Sr Porfirio y de otra Fergo Aisa S.A. en nombre de la cual actuaba el citado acusado como Consejero Delegado de ella, suscribieron contratos de préstamos por los que Promotora Menorquina S.A. prestaba a Fergo Aisa S.A. la cantidad de 7.958.190 euros e Inmobiliaria Redian S.A.U. le prestaba 1.867.501 euros, en ambos casos mediante transferencias bancarias a las cuentas bancarias de otras compañías del grupo designadas por la prestataria a fin de atender pagos con acreedores del grupo, conviniéndose que la devolución de tales préstamos se devengaría a los cinco años, destinándose en definitiva el importe del préstamo hipotecario por importe de 9.789.145 euros que aparentemente prestó la entidad Banco Mare Nostrum S.A. a Espacios de Ensueño S.L., a cancelar riesgos que Fergo Aisa S.A. tenía con tal entidad bancaria, habiéndose cancelado concretamente riesgos por valor de 12.179.412'13 euros mediante cancelación de préstamos IF IF Slait S.L. (7.684.589'07 euros) y Caja Penedés grupo FA (4.494.823'06 euros), a lo que coadyuvó el otro prétamo hipotecario que formalmente se otorgó a Espacios de Ensueño S.L.

SÉPTIMO.-El 29 de diciembre de 2011 se celebró Junta General de Accionistas de Fergo Aisa S.A. por la que se aprobó la ampliación de capital social, cuyo contravalor serían aportaciones no dinerarias consistentes en compensación de créditos, aportación de inmuebles y aportación de participaciones sociales y acciones, hasta un importe nominal máximo de 202.000.000 millones de euros, elevándose a público el acuerdo mediante escritura de 9 de enero de 2012, lo que no evitó que el Consejo de Administración de dicha mercantil, por unanimidad, en fecha 20 de abril de 2012, adoptase el acuerdo de solicitar concurso necesario, siendo seguidamente suspendida la sociedad por la CNMV.

OCTAVO.-No habiéndose dado cumplimiento por el acusado Sr Porfirio a condiciones que se habían pactado al suscribirse el acuerdo de aportación no dineraria a Fergo Aisa S.A. lo que, según se expuso en el documento al que se hará referencia seguidamente, se produjo, en cuanto a la liberalización de garantías, fianzas y avales personales, la asunción de cargas hipotecarias sobre bienes privativos de los otorgantes y las obligaciones derivadas de los contratos de instrumentos derivados con la CAM, por la reiterada negativa de las entidades financieras acreedoras, y en cuanto a las obligaciones de pago inmediatas y a corto plazo por parte de las sociedades aportadas, por ausencia de la debida previsión de tesorería, sin que Fergo Aisa hubiera podido ofrecer el apoyo financiero necesario para tal menesester, colocando a las primeras en una situación financiera comprometida frente a todos sus acreedores, tras varias negociaciones entre las partes, el 7 de junio de 2012 se elevó a público un documento privado de resolución o extinción del acuerdo de aportación no dineraria de 27 de octubre de 2011 que modificaba y novaba el anterior de 21 de octubre de 2011, resolución que se acordaba con efectos retroactivos, estipulándose que Fergo Aisa S.A. restituía en su integridad a cada uno de los aportantes sus respectivas participaciones en las mismas condiciones que se encontraban al tiempo en que se convinieron tales aportaciones no dinerarias, declarando dicha mercantil que el patrimonio de tales sociedades se encontraba en la misma situación en que fueron entregadas, sin incrementos de pasivo, deudas, responsabilidades que pudieran perjudicar su situación finaciero-patrimonial en ese momento, con la salvedad única y exclusivamente de determinadas operaciones de carácter extraordinario, asumiendo completamente Fergo Aisa S.A. a su costa, todos los desembolsos, gastos e impuestos necesarios para restituir la situación de los patrimonios de dichas sociedades para el caso de que no estuvieran en las condiciones antes señaladas.

Las operaciones de carácter extraordinario aludidas eran el préstamo ICO con garantía hipotecaria de la finca NUM009 de Promotora Menorquina 89 S.A.U. otorgado por Banco Mare Nostrum S.A. a Espacios de Ensueño S.L. por importe de 2.270.113'79 euros y la venta de las fincas registrales NUM007 y NUM006, titularidad de Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U., respectivamente, a favor de Espacios de Ensueño S.L.

Habiendo actuado en el reseñado préstamo Promotora Menorquina 89 S.A.U. como hipotecante no deudora, Fergo Aisa S.A. asumió las responsabilidades que pudieran derivarse frente a la mercantil hipotecante del impago total o parcial de la deuda derivada de tal préstamo, conviniéndose igualmente que con ocasión de las ventas de las fincas registrales antedichas y de los préstamos concedidos por Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U. a Fergo Aisa S.A., por importes respectivamente de 7.958.190 euros y 1.867.501 euros, así como del préstamo que la primera de ellas adeudaba a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa por un saldo de 1.750.000 euros, el cual era líquido, vencido y exigible por la acreedora, habiendo asumido en su día Fergo Aisa la obligación de atenderlo, para el caso de que dicha entidad bancaria procediera a la ejecución de las fincas registrales hipotecadas en garantía del préstamo y Promotora Menorquina 89 SAU las perdiera, Fergo Aisa le abonaría la cantidad alzada de 5.500.000 euros que se atendería integramente en metálico y al contado, sin perjuicio de que las partes pudieran acordar condiciones de pago diferentes. Si la entidad acreedora optara para el cobro de su crédito por proceder a la ejecución y embargo de cualesquiera otros bienes de la deudora, y en concreto de los saldos positivos existentes en su cuentas bancarias, titularidad de Promotora Menorquina 89 SAU, Fergo Aisa S.A. abonaría a ésta aquella cantidad que efectivamente hubiera sido objeto de ejecución, embargo y cobro por parte de la entidad bancaria, que atendería igualmente de forma íntegra en metálico y al contado, sin perjuicio de que las partes pudieran acordar condiciones de pago diferentes, afianzando el Sr Porfirio a Fergo Aisa S.A. en el cumplimiento de tales obligaciones, siendo revocado el 12 de junio siguiente del cargo de administrador dicho acusado, volviéndose a nombrar a D. Leopoldo como persona física administradora de todas las sociedades del grupo.

NOVENO.-Mediante escritura de 28 de diciembre de 2012 otorgada en la misma notaria a la que se ha venido haciendo referencia, D. Pio, en nombre y representación, como mandatario verbal, de Espacios de Ensueño S.L. y D. Jose Antonio, en nombre y representación, como mandatario verbal, de Promotora Menorquina S.A.U. y de Inmobiliaria Redian S.A.U., expusieron que ante la extinción del acuerdo de aportación no dineraria al que se ha hecho mención por falta de cumplimiento de las condiciones expresamente convenidas, Espacios de Ensueño S.L., por una parte, y Promotora Menorquina S.A. e Inmobiliaria Redian S.A.U. por otra, acordaban la resolución de las compraventas que en fecha 14 de noviembre de 2011 llevaron a término sobre las fincas precedentemente reseñadas, restituyendo la primera a las segundas dichas fincas en el mismo estado de cargas y gravámenes vigentes al tiempo de la transmisión y en particular libres de la hipoteca constituida sobre ellas en garantía del préstamo hipotecario otorgado a Espacios de Ensueño por Banco Mare Nostrum S.A., no obstante lo cual subsistieron las cargas hipotecarias derivadas del simulado préstamo concedido por Banco Mare Nostrum a Espacios de Ensueño S.L.

DÉCIMO.-En octubre de 2012 la sociedad CBRE REAL ESTATE S.A. instó el concurso de Fergo Aisa S.A. y el Sr Leopoldo logró que se sobreseyera adquiriendo el 30 de noviembre siguiente, a través de Q Hotels Sun Resort SLU, el crédito de aquélla frente a Fergo Aisa por importe de 766.994'18 euros.

DECIMOPRIMERO.-El 9 de julio de 2013 Fergo Aisa S.A. fue declarada en concurso necesario de acreedores y el 25 de octubre de ese año la administración concursal interesó la liquidación de la compañía tras constatar que no tenía actividad económica generadora de tesorería en los últimos años para dar continuidad a la compañía.

DECIMOSEGUNDO.-El 29 de diciembre de 2017 se otorgó escritura pública de fusión por absorción de Banco Mare Nostrum S.A. por parte de Bankia S.A., con extinción de la sociedad absorbida y la transmisión en bloque de todo su patrimonio a Bankia que adquirió, por sucesión universal, la totalidad del patrimonio y de los derechos y obligaciones de la absorbida.

DECIMOTERCERO.-El Procedimiento se incoó en fecha 28 de octubre de 2013, prolongándose la instrucción judicial hasta el 30 de abril de 2018 en que se dictó auto de acomodación procedimnetal, al que seguieron los escritos de calificación de las partes acusadoras, dictándose auto de apertura del juicio oral en fecha 22 de octubre de 2018, materializándose escritos de defensa de los acusados, responsables civiles y partícipe a título lucativo en fechas 28 de ncoeimbre de 2018, 3 de diciembre de 2018, 2 de enero de 2019, 16 de enero de 2019 y 7 de octubre de 2019, dictándose Diligencia de Oredenación el 14 de octubre de 2019 acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, recibiéndose en esta Sección el 15 de enero de 2020, incoándose el rollo de sala el 22 de julio siguiente, fecha en que se dictó providencia habilitando a las partes un plazo para explicar la finalidad de alguna de las pruebas propuestas, recyaendo auto de 9 de diciembre de 2020 resolviendo sobre tales pruebas, dictándose en ese mismo día diligencia de ordenación señalando para la celebración del juicio oral los días 28 y 29 de septiembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración y aun cuando el Tribunal ya dio respuesta a ello al ser planteada la cuestión al inicio de la sesión del juicio oral en el trámite de cuestiones previas, se estima procedente dejar plasmadas aquí, siquiera lo sea de forma somera, las razones que llevaron al órgano judicial a desestimar la pretensión de que se apreciase la excepción de cosa juzgada que invocaron las defensas letradas de los acusados Porfirio y Blas, quienes sustentaron su pretensión en que la Sala Segunda del TS declaró no haber lugar al recurso de caación 3974/2019 interpuesto por dichas personas contra sentencia que dictó la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en el seno del P.A. 12/2018, entendiendo dichas 'partes' que los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en el citado procedimiento y los que se enjuiciaban en el presente, eran coincidentes, reproduciéndose en la aludida sentencia --entre otros-- la relación existente entre D. Leopoldo y las mercantiles Promotora Menorquina 89 S.A.U., Inmobiliaria Redian S.A.U y Espacios de Ensueño S.L., así como los hechos en los que participaban los acusados, en concreto el relativo a la aportación de las acciones de las sociedades Promotora Menorquina 89 S.A.U e Inmobiliaria Redian S.A.U a Fergo Aisa S.A., las operaciones de compraventa con los mismos intervinientes sobre las fincas registrales NUM006 y NUM007 propiedad respectivamente de Inmobiliaria Redian S.A.U. y Promotora Menorquina S.A.U., celebradas el 14 de noviembre de 2011, los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre la entidad Banco Mare Nostrum S.A. y Espacios de Ensueño S.L. en esa misma fecha, asignado a las reseñadas fincas, más la registral nº NUM009 titularidad de Promotora Menorquina y la resolución de las compraventas mediante escritura de 28 de diciembre de 2012.

SEGUNDO.-Tal como reiterada doctrina jurisprudencial tiene establecido, la cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa a la vez del principio 'non bis in idem', el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el art 25.1 CE, e íntimamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, imposibilitando el mismo que se pueda castigar por el mismo delito por el que ya ha sido condenada una persona, situación que también podría considerarse infractora del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE.

Los elementos identificadores de la cosa juzgada penal se concretan en el hecho enjuiciado, es decir, el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) comparándolo con el hecho por el que se acusa o va a acusar en el proceso posterior, y la persona del imputado o sujeto activo de la infracción penal, que ha de ser el mismo en uno y otro proceso. En definitiva, a fin de que pueda afirmarse la existencia de cosa juzgada será preciso que medien los siguientes presupuestos:

1) Identidad del hecho, teniendo en cuenta que el mismo vendrá fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o va a acusar en el proceso siguiente.

2) Identidad de persona inculpada, que será aquella contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada o absuelta, persona que habrá de coincidir con el imputado en el segundo proceso.

En definitiva, es jurisprudencia consolidada la que entiende que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente en que una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe después un procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona.

Proyectando ello al caso de autos, entiende el Tribunal que en el mismo no concurren la totalidad de los elementos configuradores de la cosa juzgada penal, conforme pasa a exponerse.

Si se examina la sentencia que dictó la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, por mucho que ciertamente en ella se hiciera referencia a actos o negocios jurídicos que sustentan la acusación en el presente caso, se constata que lo que fue objeto de enjuiciamiento en aquélla, dentro ciertamente del contexto de un plan urdido en aras a conseguir dinero para financiar a las empresas del grupo Fergo Aisa S.A., no fue sino la fraudulenta obtención de la devolución de IVA a solicitar por una tercera empresa a cuyo fin se ejecutaron varias operaciones de compraventas de inmuebles calificadas de simuladas en dicha sentencia, operaciones que habrían generado unas cuotas de IVA repercutido y soportado, sin ingresar en el Tesoro Público el repercutido y exigiéndose la devolución del soportado.

En el caso concreto de autos la acusación se sustenta ciertamente en la realización de tales operaciones de compraventa, más no se queda ahí el sutrato fáctico de la atribución a los acusados de delitos de naturaleza tan dispar al delito contra la Hacienda Pública por el que fueron condenados por la Sección Sexta, como serían los de estafa en la modalidad de contrato simulado, societario en la modalidad de administración desleal y hasta estafa impropia, éste con carácter subsidiario, que imputan aquí las partes acusadoras. Junto a tales operaciones de compraventa se acusa además por otros hechos que realmente no fueron ponderados en el juicio que se siguió por el delito fiscal, por más que tangencialmente se hiciese referencia a ellos, como lo serían todo un conglomerado de actos dirigidos a conseguir que el acusado Porfirio, con la cooperación indispensable del acusado Blas, haciendo el primero un uso abusivo de poderes especiales que le había otorgado D. Leopoldo y su familia en aras a poder vender una fincas registrales propiedad de Promotora Menorquina S.A.U e Inmobiliaria Redian S.A.U., obtuviera un dinero a través de las citadas ventas a la sociedad Espacios de Ensueño S.L., representada por el acusado Blas, quien a su vez habría conseguido en la misma fecha préstamos hipotecarios otorgados por Banco Mare Nostrum S.A., garantizados con alguna de esas fincas, el importe de los cuales terminó en poder de Fergo Aisa S.A., de la que era Consejero Delegado el Sr Porfirio, quien desvió el dinero objeto del préstamo a cuentas que abrió a nombre de las mercantiles Promotora Menorquina e Inmobiliaria Redian y desde éstas, a través de contratos de préstamo, a Fergo Aisa S.A., causando así un grave quebranto económico a las sociedades de la familia Leopoldo a las que pertenecían en origen las fincas de las que se dispuso.

Que en el procedimiento que se siguió ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona se valorasen las operaciones de compraventa de los inmuebles, calificadas allí de simuladas, valoración que se circunscribió a una indebida devolución de un IVA que se decía soportado, ni cubrió la totalidad de los hechos por los que se ha formulado acusación en el caso de autos, ni desde luego abarcó todo el desvalor de la acción, pues lo que aquí se está juzgando no es sino un conjunto de operaciones que desde la óptica de las partes acusadoras posibilitaron que se despojase fraudulentamente a determinadas mercantiles de unos activos suyos en beneficio de la mercantil Fergo Aisa S.A. que se habría hecho así con unos fondos dinerarios que le permitieron cancelar deudas que tenía con la entidad bancaria Mare Nostrum S.A. No cabe en puridad hablar de 'identidad del hecho'.

TERCERO.-Las consideraciones que acaban de hacerse han permitido perfilar ya lo que realmente viene siendo objeto de acusación en el caso de autos, que no es sino, en definitiva, si el acusado Porfirio, tras haberle conferido el 21 de octubre de 2011 D. Leopoldo y su mujer Dª Carmela, en nombre y representación de Inmobiliaria Redian S.A.U. y Promotora Menorquina 89, S.A.U, como Presidente de sus Consejos de Administración y Consejera Delegada de ambas, respectivamente, poder especial con una duración de treinta días naturales a contar desde ese mismo día, para que, en nombre y representación de las sociedades poderdantes y en relación con las fincas registrales nº NUM006 de Mercadal, parcela de terreno que formaba parte de la parcela CCC1 de la URBANIZACION000 de Fornells, término municipal de Es Mercadal, propiedad de la primera, y las nº NUM007, parcela de terreno destinada a la edificación del Centro Cívico de la URBANIZACION000 de Fornells, del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela CCC-2, y NUM009 de Mercadal, parcela de terreno destinada a la edificación extra hotelera, procedente de la finca DIRECCION001 del término municipal de Es Mercadal, identificada como parcela EH-1, propiedad estas dos últimas de la segunda mercantil, pudiera, entre otros actos, enajenar las mismas, haciendo un uso abusivo o fraudulento de tales poderes y contando con la necesaria colaboración del también acusado Blas, urdiera, a espaldas de D. Leopoldo y de su familia y, por consiguiente, sin el conocimiento y aquiescencia de éstos, un plan en aras a obtener unas sumas dinerarias que terminaron en poder de Fergo Aisa S.A., entidad de la que era Consejero Delegado, posibilitando que con ellas saldara deudas que tenía dicha compañía, para lo que se simularon las ventas de aquellas fincas a la mercantil Espacios de Ensueño S.L. representada por el Sr Blas, la cual de forma simultanea obtuvo préstamos de la entidad Banco Mare Nostrum S.A., lo que consiguió hipotecando las fincas que había obtenido gracias a tales compraventas simuladas, terminando finalmente el importe de dichos préstamos en poder de Fergo Aisa S.A., al haber desviado el dinero el Sr Porfirio a cuentas que abrió a nombre de las mercantiles Promotora Menorquina e Inmobiliaria Redian, ya que había sido designado igualmente representante como persona física del órgano de administración de entre otras, las sociedades a las que pertenecían en origen las fincas de las que se dispuso, y desde tales cuentas, a través de contratos de préstamo, a Fergo Aisa S.A., causando así un grave quebranto económico a las sociedades de la familia Leopoldo, configurándose jurídicamente tal actuación por las acusaciones pública y particular como constitutiva de un delito de estafa en su modalidad de contrato simulado, previsto y penado en el art 251.3 del C. Penal, en concurso aparente con un delito societario por administración desleal, previsto y penado en el art 295 de dicho Cuerpo legal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, a resolver por el art 8.4 del citado Código, reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autor al acusado Porfirio, y en concepto de cooperador necesario al acusado Blas, si bien la última parte acusadora reseñada formuló una calificación subsidiaria configurando los hechos como delito de estafa impropia del art 251.2 del C. Penal, manteniendo el mismo título de imputación a los acusados.

CUARTO.-La prueba desplegada ha acreditado de modo indubitado que haciéndose uso del citado poder especial se ejecutaron una serie de actos o negocios jurídicos que realmente no eran lo que aparentaban ser y que tenían como propósito final lograr una refinanciación a Fergo Aisa S.A. que permitiera eliminar riesgos de garantía personal que dicha mercantil tenía contraidos con Caja Granada, posteriormente Banco Mare Nostrum y actualmente Bankia, evitando así una posible nueva solicitud de concurso necesario para la compañía, tal como por lo demás aceptó en el jucio oral el propio acusado Sr Porfirio como se verá ulteriormente al describir lo que declaró el mismo en el reseñado acto. Pero más allá de que lo admitiera así el Sr Porfirio, la propia dinámica de los hechos así lo avalaría pues son hechos indubitadamente acreditados a través de la prueba practicada que la mercantil Espacios de Ensueño S.L. a la que formalmente se enajenaron dos de las parcelas descritas, carecía de capacidad para devolver los préstamos con garantía hipotecaria que le concedió Banco Mare Nostrum y que han quedado reseñados en el 'factum', uno de ellos por importe de de 9.789.145 euros, al ser el capital social de la prestataria únicamente de 3006 euros, no pudiendo obviarse que quien actuó en representación de ella, el acusado Sr Blas, admitió que su intervención vino motivada por haberle pedido un favor el Sr Porfirio, habiéndose limitado a acudir a la notaría a firmar, debiendo complementarse ello con la acreditación documental de que al tiempo que se prestó formalmente por la entidad bancaria el dinero a Espacios de Ensueño S.L. se desvió a cuentas abiertas a nombre de Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U. y desde éstas a cuenta de Fergo Aisa S.A., vía prestamos otorgados a ésta por las anteriores.

Es decir, resulta indubitado que el acusado Sr Porfirio, con la cooperación indispensable del acusado Sr Blas y desde luego con la de la entidad Banco Mare Nostrum S.A., planificó una serie de operaciones dirigidas única y exclusivamente a conseguir una refinanciación a la mercantil Fergo Aisa S.A. que permitiera eliminar riesgos de garantía personal que dicha mercantil tenía contraidos con Caja Granada, posteriormente Banco Mare Nostrum y actualmente Bankia y tratar de evitar así una posible nueva solicitud de concurso necesario para la compañía, como de hecho consiguió tal como, por lo demás, lo ha acreditado la copiosa documental obrante en autos, resultando ello avalado además por la pericial llevada a término por el perito D. Victor Manuel, el cual desgranó el devenir de las diversas operaciones que culminaron con la entrada en Fergo Aisa S.A. de parte del dinero que se prestó formalmente a Espacios de Ensueño S.L., dinero que sirvió para cancelar riesgos que Fergo Aisa S.A. tenía con tal entidad bancaria.

En efecto, a través de la documental incorporada a la causa y de la indicada pericial, ha quedado plenamente acreditado que el dinero que aparentemente se prestó a Espacios de Ensueño S.L. tenía a Fergo Aisa S.A. como destinatario real, mercantil a la que llegó por cuanto el mismo día en que se ingresó en cuenta corriente de la primera de tales sociedades el dinero que obtuvo por mor de los préstamos hipotecarios que le otorgó Banco Mare Nostrum S.A., por dicha mercantil se emitieron, entre otros, cheques por valor de 1.867.501 euros en favor de Inmobiliaria Redián S.A.U. y de 8.118.400 euros en favor de Promotora Menorquina S.A.U., ingresándose tales sumas en cuentas que el acusado Sr Porfirio abrió a nombre de ellas, concretamente en las cuentas nº NUM011 y nº NUM012 abiertas, respectivamente, a nombre de la primera y de la segunda mercantil reseñadas, procediendo seguidamente el mismo, en esa misma fecha de 14 de noviembre de 2011, a otorgar una nueva escritura pública ante el mismo notario que protocolizó todas las demás suscritas en ese día, por la que, de una parte las citadas Promotora Menorquina 89 S.A.U., e Inmobiliaria Redian S.A.U. representadas por el Sr Porfirio y de otra Fergo Aisa S.A. en nombre de la cual actuaba el citado acusado como Consejero Delegado de ella, suscribieron contratos de préstamos por los que Promotora Menorquina S.A. prestaba a Fergo Aisa S.A. la cantidad de 7.958.190 euros e Inmobiliaria Redian S.A.U. le prestaba 1.867.501 euros, en ambos casos mediante transferencias bancarias a las cuentas bancarias de otras compañías del grupo designadas por la prestataria a fin de atender pagos con acreedores del grupo, conviniéndose que la devolución de tales préstamos se devengaría a los cinco años, destinándose en definitiva el importe del préstamo hipotecario por importe de 9.789.145 euros que aparentemente prestó la entidad Banco Mare Nostrum S.A. a Espacios de Ensueño S.L., a cancelar riesgos que Fergo Aisa S.A. tenía con tal entidad bancaria, habiéndose cancelado concretamente riesgos por valor de 12.179.412'13 euros mediante cancelación de préstamos IF IF Slait S.L. (7.684.589'07 euros) y Caja Penedés grupo FA (4.494.823'06 euros), a lo que coadyuvó el otro prétamo hipotecario que formalmente se otorgó a Espacios de Ensueño S.L., hechos --se insiste-- que en realidad no fueron puestos en tela de juicio por el acusado Sr Porfirio.

QUINTO.-La linea de descargo por parte de dicho acusado se centró en que todo ello se hizo con pleno conocimiento y aquiescencia del Sr Leopoldo, versión que fue rechazada por el denunciante al deponer en el juicio oral tal como se verá seguidamente.

Realmente bajo la aparente complejidad de lo que es objeto de enjuciamiento, el Tribunal entiende que toda la cuestión quedará reducida a determinar si realmente el plan que se articuló lo fue o no con el conocimiento y beneplácito del Sr Leopoldo y, por consiguiente, de su familia, pues de haberlo conocido él, consintiéndolo, estima este órgano judicial que no cabría hablar ni de estafa en ninguna de las modalidades por las que se formuló acusación, ni de delito societario en la modalidad de administración desleal, imponiéndose igualmente el dictado de una sentencia absolutoria caso de que simplemente no hubiera quedado acreditado que todo se urdió a espaldas del denunciante y con el único propósito de hacerse el Sr Porfirio con un dinero a costa de vender las fincas registrales a las que se viene haciendo alusión, grabándolas con hipotecas, con el consiguiente enriquecimiento patrimonial de la sociedad Fergo Aisa S.A. de la que era Consejero Delegado el mismo y correlativo perjuicio patrimonial para la sociedades Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U., titulares en su origen de las fincas enajenadas y pertendientes al grupo de mercantiles propiedad de la familia Leopoldo.

De no considerarse indubitadamente acreditado que todo el plan ejecutado con el fin de lograr la refinanciación de Fergo Aisa S.A. se llevó a término con desconocimiento del Sr Leopoldo y ausencia de consentimiento por parte del mismo, no podría hablarse a juicio del Tribunal de la comisión ni de los apuntados delitos de estafa, en la modalidad de contrato simulado o en la de estafa impropia del art 251.3 y 2 respectivamente, ni del societario en la modalidad de administración desleal.

Por más que se dedujera acusación por unas modalidades de estafa que se apartarían de las estafas llamémosles básicas del art 248 del texto penal sustantivo (la formulada por la estafa impropia del art 251.2 la llevó a término únicamente la acusación particular y de forma subsidiaria a la de estafa por contrato simulado por la que acusó de modo principal junto con el M. Fiscal), en cuanto integradoras de tal figura delictiva no dejarán de demandar para su comisión de la concurrencia del elemento nuclear de la estafa, de su espina dorsal, como lo es el engaño 'bastante', precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, debiendo tener el mismo, consecuencia de la exigencia de que sea bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, idoneidad para actuar como estímulo eficaz del desplazamiento patrimonial generador del perjuicio para que quien realiza el acto dispositivo a causa del error sufrido por mor del reseñado engaño, o de un tercero.

Y así las cosas, aun cuando realmente, en consonancia con lo ya expuesto, se ejecutaron una serie de actos o negocios jurídicos que realmente no eran lo que aparentaban ser, aun cuando se partiese de la configuración de los mismos como simulados, pues en definitiva, más allá de que formalmente se hubiesen enajenado unas fincas a la mercantil Espacios de Ensueño S.L. la misma realmente no tenía ninguna voluntad de adquirirlas al punto de que, como se verá seguidamente, quien actuó en representación de ella manifestó que toda su intervención se redujo a ir a la notaría a firmar unas escrituras pues en definitiva así se lo pidió el Sr Porfirio, habiéndose otorgado préstamos hipotecarios a la reseñada mercantil con pleno conocimiento de que el dinero prestado iba a ir a manos distintas de aquel que parecía como prestatario, sirviendo a la postre para cancelar riesgos que con la entidad prestamista tenía otra sociedad ajena a aquella a la que formalmente se prestaba el metálico, lo cierto es que si todo ello se hubiese llevado a efecto con conocimiento y aquiescencia del Sr Leopoldo o, al menos, sin haber quedado acreditado que se materializase a espaldas del mismo y de su familia, ocultándole tales actos, inviable resultaría hablar de que se les generó un perjuicio patrimonial, planteamiento que serviría igualmente para descatar la comisión de un delito societario en la modalidad de administración desleal, pues no se alcanza a comprender como podría configurarse de tal la actuación de quien hubiese operado con el beneplácito de los auténticos dueños de la sociedad.

SEXTO.-Centrado así lo que a juicio del Tribunal ha de servir para ponderar si cabe atribuir actuación delictiva a los acusados Sres Porfirio y Blas en cuanto integradora de alguna de las figuras delictivas que les imputaron las partes acusadoras, forzoso será emitir un pronunciamiento de signo absolutorio para los mismos al no poder afirmarse más allá de toda duda razonable que D. Leopoldo no hubiese conocido y consentido los actos o negocios jurídicos que culminaron con la refinanciación de la mercantil Fergo Aisa S.A.

El acusado Porfirio expuso en el juicio oral que era Consejero Delegado de Fergo Aisa S.A. desde junio o julio de 2009. Conoció al Sr Leopoldo cuando la compañía quiso hacer una ampliación de capital no dineraria de 200 millones de euros. Lo conoció a través de la consultoria GD&A Brokers. El Sr Leopoldo aportaba todos sus activos de sus sociedades que estaban tasados en uno 70 millones de euros frente al pasivo que era de unos 25 millones. Se valorarían por el experto independiente nombrado por el Registro Mercantil a intancia de la CNMV y el diferencial se le entregaría al Sr Leopoldo en acciones de la empresa cotizada en bolsa. El documento presentado del experto independiente que se presentó al incio del juicio por su defensa dice lo que acababa de explicar. Eran más de 80 aportantes a la ampliación de capital. Como empresa cotizada en bolsa tenían orden diaria con CNMV, estaban auditados, cumplían con todo. El Sr Leopoldo acudió al final a la ampliación. Era sabedor de que Caixa Catalunya les instaba un concurso necesario, le pidió un dinero para cancelarlo pero no se lo dio. Se levantó por otras vías. Eso le retrajo pero luego se decidió. Posteriormente en junio de 2012 Leovigildo les volvió a instar un concurso necesario. El Sr Leopoldo pagó de su bolsillo el dinero y le dieron promesa de acciones cotizadas en bolsa cuando se levantara el concurso. Les volvieron luego a instar otro concurso y ya no pudieron solventar el tema. Preguntado sobre si se aprobó la ampliación de capital a la que acudía el Sr Leopoldo, dijo que sí, que todas las ampliaciones de capital se aprobaban en junta general de accionistas, se llevaba al notario, se comunicaba a la CNMV la cual aprobaba y emitía la emisión de las acciones que cotizaban en bolsa. Firmaron un acuerdo privado que se elevó a público, en garantía se les entregaron acciones de mercantiles de la compañía que estaban emitidas mientras se podía hacer la entrega de la totalidad que como estaban en concurso instado por Leovigildo no se pudieron emitir por ley. Tenían facultades de disposición sobre ellas. El Sr Leopoldo, como todo el mundo, estaba asesorado jurídicamente. Los Sres Leopoldo le otorgaron poderes para disponer de determinadas fincas de Promotora Menorquina e Inmobiliaria Redián. Era conocedor de la situación de la compañía y él le pidió poderes de esas sociedades para refinanción de la deuda y daciones en pago para evitar el concurso necesario que les podía instar Caja Granada. El lo sabía. La operación la ideó Mare Nostrum. El Sr Patricio, subdirector general de la caja le pidió si podía buscar una sociedad que no tuviera vinculación societaria ni de administración con Fergo Aisa para hacer la operación de refinanciación porque sino el Banco de España se lo haría dotar totalmente y la operación no tendría ninguna validez para ellos. Habló con el Sr Blas al que conocía porque un hijo suyo trabajaba con él y sabía que tenía la sociedad Espacios de Ensueño, pidiéndole si podía hacerle esa operación y le dijo que sí. La operación la llevó él con Mare Nostrum, habiéndose limitado el Sr Blas a poner a su servicio esa sociedad. Se realizaron las compraventas de las fincas a Espacios de Ensueño y con esas compraventas se hicieron las hipotecas. Se hizo una hipoteca de 6.800.000 euros que se destinó a pagar al céntimo los préstamos personales sin garantías a sociedades del grupo. Además se hizo otra operación con compraventa con empresas del grupo Fergo Aisa que venden a Espacios de Ensueño con la que se aportaron 6.000.000 de euros más. Además se dieron las daciones en pago por valor de 40.000.000 de euros, con lo que la operación en su conjunto fue de unos 60.000.000 de euros más o menos. Con eso, Banco Mare Nostrum ingresó el dinero en cuentas de Promotora Menorquina e Inmobiliaria Redián y cancelan exactamente el importe del crédito que dan en todas las operaciones. La compañía no toco un solo euro salvo, eso sí, quedarse con el dinero del IVA, pidiéndose un aplazamiento a la Hacienda Pública que pidió mas garantías. Le dijo al Sr Leopoldo lo que iba a hacer y por eso le dió los poderes. Preguntado sobre una operación por 492.499 euros que según las acusaciones se retuvo por Espacios de Ensueño con el fin de saldar una deuda con Caixa Bank y que les imputaban haberse apropiado de ella, manifestó que Caja Granada aprobó en principio una hipoteca de 2.000.000 de euros pero cuando fueron al notario decidieron hacer una segunda hipoteca porque dijeron que para qué hacer la primera si iba a terminar en ejecución. No dispusieron de ese dinero. Se hizo esa segunda hipoteca por importe de 1.507.000 euros que era el crédito de la empresa de Fergo Aisa por ese importe, que se canceló también sin garantía. No se pudo comprometer a cancelar la deuda con Caixa Bank por cuanto cuando fueron al notario no se firmó la primera idea. Cuando se produjo el consurso de Leovigildo que el Sr Leopoldo con su bondad levantó, el mismo, conocedor de la delicada situación de Fergo Aisa por cuanto él se la expuso diciéndole que tratarían de salvar la compañía, le pidió que si podían resarcir eso. El Sr Leopoldo había aportado 70 millones de euros de activos frente a 25 de pasivos. Los activos importantes que tenía eran sus dos hoteles que según le dijo eran de los que comía y vivía. Eso ya estaba aportado a la compañía. Él voluntariamente le dijo que si quería le reintegraría todo y desharían la operación pero tal y como estaba porque no podía desinvertirlo de otra manera, lo hizo en contra de su Consejo de Administración, de la auditoria y de la administración concursal. De no haberlo hecho así, todo habría quedado en Fergo Aisa y dentro de la masa de acreedores del concurso.

Ciertamente D. Leopoldo negó el conocimiento y aprobación de las operaciones que llevó a término el acusado Sr Porfirio, entrando así en contradicción con lo que declaró éste. En efecto, el Sr Leopoldo manifestó ante el Tribunal que Promotora Menorquina e Inmobiliaria Redian le pertenecían a él y a su familia. Conoció a través de GD&A Brokers al Sr Porfirio. Tenían problemas de liquidez. Acordó aportar sus activos en una operación de ampliación de capital mediante aportación no dineraria de Fergo Aisa S.A. y lo hizo porque le asesoraron así. Otorgó podereres a Porfirio para respetar cualquier cosa que fuera distinta de la normalidad, no vender ni hacer cosas que fueran contrarias al mantenimiento del producto mientras se arreglaba todo el tema de los los pagos. Conocía que Caixa Cataluña le iba a instar un concurso necesario a Fergo Aisa porque se lo dijeron antes de la suscripción del acuerdo. Desconocía que Fergo Aisa tenía una deuda con Caja Granada. Se enteró de la operación con Espacios de Ensueño, a la que no conocía, en febrero o marzo de 2012 a través del recaudador municipal del ayuntamiento de Es Mercadal. Le dijo que había vendido las fincas y le dijo que él no había vendido nada. Él no sabía nada de esa operación. Ellos habían acordado que cualquier operación importante con los activos había que comunicarla. Cuando apareció lo de la venta de las parcelas se quedaron alucinados y a partir de ahí tomaron la decisión de volver a atras y trataron de revertir la situación. Firmaron un preacuerdo en junio de 2012 y en diciembre de 2012 se firmó la devolución definitiva de las parcelas, pero ya venían infectadas. A partir de ahí no han podido financiarse en los mercados y se han mantenido como han podido. Vieron que el acusado incumplió obligaciones que asumió en el documento marco. No aperturó cuenta corriente en Banco Mare Notrum. Las fincas siguen igual. No hizo ningun investigación personal sobre Fergo Aisa. Otorgó los poderes por que el Sr Porfirio se lo pidió para poder ejecutar la cosa, para poder trabajar, moverse dentro del acuerdo general porque el pasaba a ser el apoderado o administrador de las nuevas sociedades, de las de ellos, y lo necesitaba. Había uno pactos de que el Sr Porfirio no podía hacer nada sin avisarle. Se hizo para que dicha persona pudiera ir más ligera, para poder gestionar cosas. Le cedió todo el patrimonio en la aportación no dineraria pero no podía hacer nada sin avisarle. Se aprobó el aumento de capital por junta de accionistas en enero pero no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, no sabe porqué. Sabía que a la ampliación de capital acudía más gente. Al Sr Blas no le conoce de nada. No le ha visto en su vida. Sabe que el poder hablaba de poder vender. A preguntas del Tribunal sobre la finalidad que perseguía al otrgar el poder expuso que el Sr Bienvenido quería tener el poder total, se lo dió pero no podía hacer nada sin contar previamente con su autorización, le dijo que de acuerdo y por eso le otorgó el poder. No le autorizó las operaciones de autos.

Desde la óptica de otros testimonios que se ofrecieron en el jucio, ninguno de ellos permitiría inclinar la convicción del Tribunal del lado de alguna de las versiones contrapuestas que sobre el punto esencial al que se ha hecho referencia ofrecieron los Sres Porfirio y Leopoldo.

Así, el también acusado Blas manifestó que conocía al Sr Porfirio porque su hijo trabaja en su empresa y a través de la Caja porque hacía varios años había hecho operaciones de mucho dinero. Le pidió que si podía ayudarle proporcionándole la sociedad Espacios de Ensueño S.L. y accedió a ayudarle. El no habló para nada con Mare Nostrum. No conoce ninguna oficina ni conoció al Sr Leopoldo. Todo lo llevó el Sr Porfirio, limitándose él a ir a la notaria y firmar las escrituras, para lo cual le otorgó poderes su hija. No sospechó que con las operaciones se perjudicara a un tercero ya que eran operaciones normales, para él el vendedor era el Sr Porfirio pues era el administrador y el apoderado.

Dª Leocadia, hija del anterior, manifestó que era administradora de Espacios de Ensueño S.L. desde su constitucion, estuvo inactiva hasta 2011. La constituyó porque se lo pidió su padre. Los socios eran ella y la ex mujer de su padre. No sabe porqué no aparecía su padre. Ella no se dedica al mundo inmobiliario. En los hechos de autos no intervino en nada. Sabía que el Sr Porfirio era amigo de su padre y éste le iba a hacer un favor. Otorgó poderes en favor de su padre para ir un día al notario.

D. Bienvenido expuso ser empleado de Banco Mare Nostrum S.A. Trabajaba en Caja Penedés y fue una de las cajas que se fusionaron con Mare Nostrum. Era jefe de zona en la época de los hechos. Fue al notario para firmar por delegación, la operación no la elaboró él, no la conocía, le ordenaron ir a la notaria a firmar y eso es lo que hizo por orden del comité de riesgos. No conocía a nadie de los que intervinieron en la operación.

D. Bernabe declaró que era director de seguros y fondos de inversión y apoderado del Banco Mare Nostrum. Antes de la fusión estaba en Caixa Penedés. Tenía poderes en el banco, le llamaban para ir a firmar y se limitaba a preguntar si la operación estaba aprobada por el comité de riesgos y entonces se limitaba a firmar y eso es lo que hizo en este caso.

D. Jose Antonio expuso a preguntas de la defensa del Sr Porfirio que conocía al Sr Leopoldo porque la empresa de D. Hilario tenía el encargo de captar inversores para Fergo Aisa y por esa vía le conoció. Le asesoró sobre temas fiscales pero no intervino en nada relativo a las transacciones. Negociaban directamente el Sr Leopoldo y los Sres de Fergo Aisa. Era un entramado familiar y por eso en ocasiones estaban presentes los hijos del Sr Leopoldo. Éste era el que decidía lo que había que hacer. Le comentó que tenía dificultades financieras y veía difícil solventar las deudas con el devenir de sus sociedades. Se le dió la oportunidad de ir a la ampliación de capital de Fergo Aisa y se le darían títulos con los que obtendría liquidez. El Sr Leopoldo quería retirarse de los negocios. Lo que pactó es que podría sacar algunas propiedades privadas, se liberarían los avales y se atenderían una serie de deudas. A preguntas del M. Fiscal manifestó que no intervino en las escrituras. Le dijeron lo que se iba a escriturar y él dio su opinión. Leyó las escrituras porque se las facilitó el Sr Leopoldo. Cedía las sociedades y daba los poderes de administración al Sr Porfirio. Eso es lo que le explicó. Luego el Sr Leopoldo le dijo que se habían vendido una serie de activos y le encargó de qué manera podía recuperarlos porque según él había sido inconsentido. Le dijo que tratase de pactar con la compradora y ver como podía resarsirse de ello, particularmente de las cargas fiscales y del precio que había ido a Fergo Aisa. Él no participó para nada en los acuerdos de voluntades sobre las ventas y actos conectados a ellas. Sobre ello lo que sabe es lo que le dijo el Sr Leopoldo. A la acusación particular respondió que conocía al Sr Pio. Era colaborador del Sr Porfirio. Habiéndosele puesto de manifiesto por el Letrado que en el infome de la Hacienda Pública se hablaba de que él facturó a Fergo Aisa, respondió que era por asesoramientos fiscales. Por mucho que dicho testigo aludiese a una falta de consentimiento por el Sr Leopoldo de las ventas de activos de las mercantiles Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redián S.A.U., dejó bien claro que ello lo supo simplemente por habérselo manifestado dicha persona, con lo cual nada nuevo aportaba a lo que expuso ésta.

D. Hilario declaró que conocía al Sr Porfirio. Tuvieron relación comercial. Le suena el Sr Leopoldo de ser uno de los clientes del despacho que tenían. Hace muchos años era socio en una sociedad de Brokers. Trabajaban con muchas empresas para aportar a Fergo Aisa capital no dinerario. Intermediaron entre el Sr Leopoldo y Fergo Aisa. Como a todos le explicaron la operación, era una aportación de activos no dinerarios. Al Sr Leopoldo le interesó y suscribieron la aportación de capital no dinerario. Como Brokers informaban de la operación. La información era la misma para todos los interesados. Recuerda que el Sr Leopoldo tenía premura en hacer la operación.

Depusieron igualmente como peritos D. Victor Manuel y D. Justo, más sus pericias tampoco arrojaron luz alguna sobre el controvertido punto al se viene haciendo mención. Sus dictámenes periciales versaron en esencia, respectivamente, en torno a si el Banco Mare Nostrum actuó no diligentemente al otorgar los préstamos hipotecarios a la sociedad 'Espacios de Ensueño S.L.' y a si hubo o no beneficio alguno para la entidad bancaria al conceder tales prétamos.

Además de haber ratificado ambos peritos sus correspondientes dictámenes, el Sr Victor Manuel manifestó que desde Banco Mare Nostrum se le pusieron dificultades a la hora de facilitarle información. Le llamó la atención un nivel de irregularidades elevado en una operación crediticia de 16.000.000 de euros. Dicha entidad bancaria no cumplió el manual de riesgos del propio Banco. Fue irregular la concesión de los préstamos. No se cumplió tampoco la normativa del Banco de España. No se podía dar un crédito a una sociedad que era claramente insolvente. Era un cliente moroso en potencia. El Banco no analizó la capacidad de devolución de la prestararia. Se le dijo que rea una refinanciación, pero era un cliente nuevo. Banco Mare Nostrum tiene un cliente moroso y se lo quita. Al entrar nuevo cliente libera provisiones por 12 millones y luego tiene las garantías inmobiliarias y mejora su posición porque el nuevo cliente es de otro sector. Lo más soprendente es que se concedieron los préstamos cuando ya las tasaciones indicaban que era segunda carga. Surgió un cliente nuevo con lo que no se puede hablar de refinanción ya que esta lo sería con el cliente originario. Por su parte, el perito Sr Justo indicó que se limitó a analizar si hubo beneficio para Banco Mare Nostrum y concluyó que no. Peritó por encargo de Bankia. En la seccion 7 de su informe explicó porqué no había beneficio. Los beneficios para las entidades bancarias derivan de los intereses que se generan de la operacion crediticia. La posición de riesgo de Mare Nostrum se vio incrementada ya que se concedió crédito por encima de la cancelación de riesgos. Si se atiende al interés devengado, comparado con el de los préstamos que se cancelaron, los nuevos eran inferiores. Su compañero valoró como beneficio el importe de los préstamos y la cancelación de provisiones que para él no integran beneficios cuando además las nuevas operaciones generaban otras provisiones. Analizando el conjunto de operaciones concluyó que no hubo beneficio para Banco Mare Nostrum. Preguntado por la defensa del Sr Porfirio sobre la cancelación de la hipoteca con Caixa Bank por valor de 492.499 euros a la que hicieron referencia las acusaciones en sus escritos de calificación, indicó que en la pag 15 de su informe hizo referencia a la compraventa de las fincas. La finca registral nº NUM013 fue comprada por 2.000.000 de euros. El importe abonado no había incluido el importe correspondiente a la cancelación de la hipoteca con Caixa Bank. Lo sacó de la propia escritura y de los extractos bancarios con La Caixa. A la hora de conceder el préstamo la entidad no le dio a Espacios de Ensueño el importe de 492.499 euros.

Nula relevancia tendrá en el caso de autos a juicio del Tribunal que la entidad bancaria Mare Nostrum S.A., a la hora de llevar a cabo la operación crediticia que llevó a término con la mercantil Espacios de Ensueño S.L., incurriese en irregularidades al no cumplir por ejemplo su manual de riesgos, como tampoco la normativa del Banco de España, dando crédito en defintiva a una sociedad inoperativa, con un muy bajo capital social y que, en definitiva, dificilmente podría devolver el dinero. Banco Mare Nostrum S.A. conocía perfectamente que el dinero prestado, al menos en una proporción relevante, iba a terminar sirviendo como instrumento para la eliminación de riesgos de garantía personal que Fergo Aisa S.A. tenía contraidos con ellos, produciéndose realmente una refinanciación de dicha mercantil, la que vino a ser negada por el perito Sr Victor Manuel amparándose en que el dinero se dio a un tercero, Espacios de Ensueño S.L., obviando el mismo que la intervención de esta sociedad fue meramente instrumental pues no se iba a quedar con el metálico prestado, contando a mayor abundamiento la entidad bancaria con garantías hipotecarias. Es evidente que la operación fue beneficiosa para el reseñado banco, contra lo dictaminado por el perito Sr Justo, más es una cuestión ajena a lo que en opinión del Tribunal integra la clave en orden a decidir el sentido de la sentencia, que no es sino, como se viene diciendo, si el Sr Leopoldo estaba al corriente o no de las operaciones que se iban a llevar a término en aras a conseguir una refinanciación para Fergo Aisa S.A.

SÉPTIMO.-Partiendo de los contrapuestas versiones ofrecidas por el acusado Sr Porfirio y por D. Leopoldo, así como de la ausencia de relevancia de cualesquiera otros de los testimonios que se ofrecieron al Tribunal en orden a dotar de credibilidad a una de aquéllas en detrimento de la otra, la copiosa prueba documental obrante en autos, junto con determinados elementos fácticos que se extraen de algunas de las pruebas testificales, impedirán desde luego afirmar más allá de toda duda razonable que el Sr Leopoldo no conoció, antes de ser llevadas a término, las ventas de las parcelas que se transmitieron formalmente a la mercantil Espacios de Ensueños S.L., el gravamen que se vinculó a ellas a raiz de los préstamos hipotecarios que una vez más de manera solo formal se otorgaron a la reseñada mercantil y el destino final que iba a tener y tuvo el dinero prestado a la misma, a saber, el logro de una refinanciación a Fergo Aisa S.A. como vía para la eliminación de riesgos de garantía personal que dicha mercantil tenía contraidos con Caja Granada, ni, en definitiva, que no hubiese prestado su aquiescencia o consentimiento a todo ello.

Cabe indicar de entrada que D. Leopoldo y Dª Carmela, actuando en nombre y representación de Inmobiliaria Redian S.A.U. y Promotora Menorquina 89, S.A.U, como Presidente de sus Consejos de Administración y Consejera Delegada de ambas, respectivamente, confirieron poder especial al acusado Porfirio, con una duración de treinta días naturales a contar desde ese mismo día, para que, en nombre y representación de las sociedades poderdantes y en relación con las fincas registrales nº NUM006, NUM007 y NUM009 descritas en el 'factum', pudiera vender las mismas, sin que desde luego se vinculara tal facultad a requisito o condición alguna.

Partiendo del otorgamiento de tales poderes, el Sr Leopoldo vino a sostener, tal como ya se ha expuesto, que los otorgó porque el Sr Porfirio se lo pidió para poder ejecutar la cosa, para poder trabajar, moverse dentro del acuerdo general dado que pasaba a ser el apoderado o administrador de las nuevas sociedades, de las de ellos, y lo necesitaba. Había uno pactos de que el Sr Porfirio no podía hacer nada sin avisarle. Se hizo para que dicha persona pudiera ir más ligera, para poder gestionar cosa. El Tribunal entiende sin embargo que tal explicación carece de consistencia. Más allá de que en ningún momento se dejó constancia de que el apoderado no podría vender las fincas sin demandar previamente autorización al poderdante, no parece muy lógico que si el otorgamiento de los poderes respondió a las razones que relató el Sr Leopoldo, se limitase la duración de los mismos al periodo de un mes.

Ciertamente es lógico y razonable colegir que, por mucho que no se dispusiera expresamente, el citado apoderamiento no autorizaba a realizar ventas que derivaran en un perjuicio para quien era titular de las fincas sujetas a las compraventas. En tal sentido podría concluirse, prescindiendo de la valoración de otros elementos, que las ventas que llevó a término el acusado Sr Porfirio a la sociedad 'Espacios de Ensueño S.L.' supusieron un perjuicio para las mercantiles que era propietarias de las fincas registrales pues el dinero que formalmente se habría obtenido terminó en manos de un tercero, Fergo Aisa S.A., quedando además dichas propiedades gravadas con una carga hipotecaria a raiz de los préstamos otorgados a quien aparecía como compradora de ellas.

Ahora bien, no puede ignorarse que el apoderamiento al Sr Porfirio se produjo el mismo día en que D. Leopoldo, junto al resto de familiares, como titulares del grupo Carema, suscribieron el acuerdo privado de aportación no dineraria a la mercantil Fergo Aisa S.A., de la totalidad de sus participaciones en las compañías 'Promotora Menorquina 89 S.A.U', 'Inmobiliaria Redian S.A.U.', 'Servicios Inmobiliarios de Bungalows y Apartamentos S.L.' y 'Country Club Fornells S.L.', acuerdo que fue modificado y novado escasos días después, siendo ambos elevados a públicos el 7 de noviembre de 2021, estipulándose que las citadas personas transmitían la totalidad de sus participaciones en las expresadas sociedades a 'Fergo Aisa S.A.', de la que el acusado Sr Porfirio era Consejero Delegado y Presidente, mediante aportación no dineraria en ampliación de capital en esta última.

Que finalmente dicha operación no cuajara y, en definitiva, el grupo de sociedades del Sr Leopoldo y su familia no acudieran a la ampliación de capital de Fergo Aisa S.A., no elimina que de entrada dichas peronas estuvieran interesadas en que la mercantil a la que iban a hacer aportaciones no dinerarias, concurriendo en suma a la ampliación de capital social de la misma, tuviera una buena posición económica, máxime cuando el Sr Leopoldo, tal como admitió el mismo en el juicio oral, era conocedor antes de suscribir el acuerdo de aportación no dineraria y de otorgar los poderes especiales al Sr Porfirio, de que Caixa Catalunya iba a instar un concurso necesario a Fergo Aisa S.A.

Pero es que a todo lo precedentemente indicado deberá añadirse, como dato que a juicio del Tribunal tiene especial relevancia, que habiendo instado en octubre de 2012 la sociedad CBRE REAL ESTATE S.A. el concurso necesario de Fergo Aisa S.A., el Sr Leopoldo logró que se sobreseyera el mismo adquiriendo el 30 de noviembre siguiente, a través de Q Hotels Sun Resort SLU, el crédito de aquélla frente a Fergo Aisa por importe de 766.994'18 euros. Tal intermediación del Sr Leopoldo, saliendo en ayuda de Fergo Aisa S.A., lo que se produjo cuando ya previamente, el 7 de junio de 2012 se había elevado a público un documento privado de resolución o extinción del acuerdo de aportación no dineraria de 27 de octubre de 2011 que modificaba y novaba el anterior de 21 de octubre de 2011, resolución que se acordaba con efectos retroactivos, estipulándose que Fergo Aisa S.A. restituía en su integridad a cada uno de los aportantes sus respectivas participaciones en las mismas condiciones que se encontraban al tiempo en que se convinieron tales aportaciones no dinerarias, declarando dicha mercantil que el patrimonio de tales sociedades se encontraba en la misma situación en que fueron entregadas, sin incrementos de pasivo, deudas, responsabilidades que pudieran perjudicar su situación finaciero-patrimonial en ese momento, con la salvedad única y exclusivamente de determinadas operaciones de carácter extraordinario como eran el préstamo ICO con garantía hipotecaria de la finca NUM009 de Promotora Menorquina 89 S.A.U. otorgado por Banco Mare Nostrum S.A. a Espacios de Ensueño S.L. por importe de 2.270.113'79 euros y la venta de las fincas registrales NUM007 y NUM006, titularidad de Promotora Menorquina 89 S.A.U. e Inmobiliaria Redian S.A.U., respectivamente, a favor de Espacios de Ensueño S.L., no tendría explicación lógica alguna para el caso de que todas las operaciones que se llevaron a efecto para lograr la refinanciación de Fergo Aisa S.A. no hubieran sido conocidas y consentidas por el Sr Leopoldo. Al Tribunal le resulta de difícil comprensión que si dicha persona hubiera sido ajena a las operaciones reseñadas, a raiz de las cuales salieron del patrimonio de sociedades de su grupo empresarial fincas que eran propiedad de las mismas, las cuales incluso llegaron a ser gravadas con cargas hipotecarias, acudiera al rescate de la sociedad Fergo Aisa S.A. logrando que se dejara sin efecto el consurso necesario de ésta instando por la sociedad CBRE REAL ESTATE S.A., cuando en definitiva, aun atendiendo exclusivamente a la versión del Sr Leopoldo, había conocido ya las operaciones por las que ulteriormente accionó penalmente.

En atención a cuanto viene argumentado, estima el Tribunal que no ha quedado acreditada con la certeza exigible en el seno de un proceso penal, la comisión por los acusados de actos integradores de las figuras delictivas que les atribuyeron las partes acusadoras, lo que habrá de conducir al dictado de una sentencia absolutoria, estando en definitiva ante hechos que tendrán encaje, en su caso, en otros sectores del ordenamiento jurídico.

OCTAVO.-Habida cuenta el sentido absolutorio de la sentencia, procederá declarar de oficio la costas procesales, no habiendo lugar a condenar a la acusación particular al pago de las mismas ya que en absoluto cabe catalogar su actuación como temeraria o exponente de una mala fe que justificase tal condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Porfirio y Blas del delito de estafa en la modalidad de contrato simulado y del delito societario por administración desleal, ambos en relación de consurso aparente, por los que fueron acusados por el M. Fiscal y por la acusación particular, así como del delito de estafa impropia por el que igualmente fueron acusados subsidiariamente por dicha acusación particular, declarándose de oficio las cotas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al procesado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella, atendida la fecha en que se incoó el proceso penal, cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.